10.4.2 Vijandig openbaar bod

Van een vijandig openbaar bod is sprake indien het openbaar bod niet de instemming heeft van de vennootschap. Het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap zullen daarom moeten onderzoeken of een uitgebracht openbaar bod als vijandig moet worden aangemerkt.1 Komen zij tot de conclusie dat het openbaar bod als vijandig moet worden aangemerkt, dan kan een uitgifte van beschermingsprefs gerechtvaardigd zijn.2 Anders dan bij een ongewenste concentratie van stemmenmacht, zal het doel van de uitgifte van beschermingsprefs niet zo zeer zijn gelegen in het verwateren van de stemmenmacht van de activistische aandeelhouder in de algemene vergadering. De uitgifte van beschermingsprefs heeft in geval van een vijandig bod primair ten doel om te verhinderen dat de vijandige bieder alle, of de meerderheid van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap verwerft. De uitgifte van beschermingsprefs kan daarmee beschouwd worden als een handeling die het slagen van een vijandig bod tracht te frustreren.3 Naar mijn idee betekent dit dat het uitbrengen van een openbaar bod kort vóór of op de registratiedatum van de algemene vergadering nog niet tot grote problemen hoeft te leiden. De bieder zal in de regel in die algemene vergadering nog niets willen verrichten. Dat zal hij pas willen doen zodra hij het beoogde percentage van het geplaatste kapitaal heeft weten te bemachtigen.4 Bovendien staat de agenda voor die vergadering dan al vast waardoor de bieder ook niet veel kan verrichten tijdens die algemene vergadering.5 Daar komt nog bij dat het niet zeer waarschijnlijk is dat de bieder op dat moment al een groot belang in de vennootschap heeft opgebouwd.6 Indien de bieder voorafgaand aan het uitbrengen van het openbaar bod – door opkoop ter beurze of onderhandse aankopen buiten de beurs om – een belang van enige omvang heeft opgebouwd, dan zal dat veelal bekend zijn bij de vennootschap. Bereikt of overschrijdt de bieder namelijk één van de in artikel 5:38 Wft genoemde drempelwaarden, dan zal hij dat onverwijld moeten melden bij de AFM. De eerste meldingsplicht ontstaat zodra de bieder over ten minste 3% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap beschikt, waardoor het bestuur van de vennootschap in een vroeg stadium op de hoogte zal zijn van het belang van de bieder en daardoor niet alleen gerichter met de bieder kan communiceren, maar ook met andere aandeelhouders.7 In de regel zal er in dat geval overleg plaatsgevonden hebben met de bieder, waardoor het bestuur niet voor verrassingen hoeft komen te staan. De bieder die een belang opbouwt, is ook op grond van de wet en de rechtspraak gehouden om zijn intenties aan de vennootschap kenbaar te maken en om met de vennootschap redelijk overleg te voeren.8

Al met al betekent het niet buiten de registratiedatum kunnen houden van beschermingsprefs in een situatie van een vijandig bod weliswaar dat de stichting geen stemrecht kan uitoefenen, maar dat leidt naar mijn idee niet tot onoverkomelijke problemen.