3.4.2.2.2.1 Duurzame opbrengst of duurzame exploitatie?

De exploitatie van vastgoed is alleen een economische activiteit indien zij gericht is op het duurzaam verkrijgen van opbrengst. Uit het Van Tiem-arrest1 volgt dat met het begrip ‘opbrengst’ de vergoeding wordt bedoeld voor het verlenen van het gebruiksrecht op het vastgoed aan een derde. De tekst van art. 9 lid 1 Btw-richtlijn maakt duidelijk dat de duurzaamheidseis betrekking heeft op de opbrengst. In het Van Tiem-arrest lijkt het Hof van Justitie de duurzaamheidseis echter te stellen aan de activiteit (‘voor een bepaald tijdvak’). Ook uit het Enkler-arrest, waarin het Hof van Justitie overweegt dat art. 4 lid 2 (thans: art. 9 lid 1, tweede alinea Btw-richtlijn) niet ziet op bij gelegenheid verricht activiteiten, is af te leiden dat de activiteit duurzaam moet worden verricht.2

Bij de activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter is de duurzaamheidseis verbonden aan de activiteit en het was logischer geweest dat hiervoor ook bij de exploitatie van een zaak was gekozen.3 Niettemin biedt de richtlijnhistorie wel een verklaring voor de koppeling van de duurzaamheidseis aan de opbrengst. In de richtlijnhistorie werd ervan uitgegaan dat de activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter moeten voldoen aan de regelmatigheidseis (zie paragraaf 3.4.2.1.2). Voor de exploitatie van een zaak gaat deze invulling van duurzaamheid niet op, aangezien deze activiteit een niet-regelmatig verrichte handeling veronderstelt. In dit licht is het te begrijpen dat bij de exploitatie van de zaak door de opstellers van de richtlijn de nadruk wordt gelegd op de duurzaamheid van de opbrengst.

Voorgaande richtlijnhistorische verklaring neemt niet weg dat ik het wenselijker acht om de duurzaamheidseis aan de activiteit te stellen en niet aan de opbrengst. Hoewel de exploitatie van vastgoed normaliter met zich brengt dat periodiek een vergoeding (huur, pacht, canon, retributie, leasetermijn etc) wordt ontvangen, is het niet uit te sluiten dat een eenmalige vergoeding wordt ontvangen voor een duurzame activiteit (bijv. een vooruitbetaling of een afkoopsom). In dat geval is discussie mogelijk over de vraag of sprake is van een duurzame opbrengst.4 Bij een vooruitbetaling of afkoop van de maandelijkse huur van een pand voor vijf jaar kan enerzijds gesteld worden dat eenmalig een bedrag aan huur ontvangen wordt, terwijl anderzijds gesteld kan worden dat de exploitant 60 maandelijkse huurtermijnen ontvangt. Door, zoals het Hof van Justitie doet, de duurzaamheidseis te verbinden aan de exploitatie en niet aan de opbrengst wordt deze discussie voorkomen.