6.3.2.1 Het contractuele AG-concern

Van een contractueel concern is sprake wanneer vennootschappen een Unternehmensverträg (ondernemingsovereenkomst) sluiten in de zin van §§ 291, 292 AktG. In de kern wordt overeengekomen dat de heersende vennootschap het recht heeft (I) bindende instructie te geven aan de ondergeschikte vennootschap en (II) vermogen te onttrekken aan de onderschikte vennootschap zonder inachtneming van de regel voor kapitaalbehoud.1 Om de outside aandeelhouders en de crediteuren van de ondergeschikte vennootschap te beschermen, worden tegelijkertijd een aantal verplichtingen opgelegd aan de heersende vennootschap. De heersende vennootschap dient: (I) jaarlijks de verliezen van de ondergeschikte vennootschap bij te passen en (II) garant te staan voor de schulden van de ondergeschikte vennootschap bij het tenietgaan van het Unternehmensverträg.2

De bepalingen van §§ 291, 292 AktG hebben alleen betrekking op de AG of de KGaA als ondergeschikte onderneming. Andere rechtsvormen die als ondergeschikte onderneming deelnemen aan ondernemingsovereenkomsten, moeten terugvallen op de toepasselijke regelgeving van de betreffende rechtsvorm. Niet zelden zal deze regelgeving gevormd zijn door rechtersrecht. De regeling stelt geen beperking aan de rechtsvorm van de heersende onderneming. Wel gelden er aanvullende voorschriften wanneer de heersende onderneming een AG of een KGaA is.3