13.3.1 Het uitgangspunt: één lidstaat van herkomt en koppeling aan de statutaire zetel

De basis voor deze toezichtscompetitie in de Europese Unie op het terrein van de publicatieverplichtingen — ook "competitie tussen toezichthouders" genoemd — wordt gevormd door het beginsel van de "lidstaat van herkomst" van een beursvennootschap. Dit beginsel houdt in dat iedere Europese beursvennootschap1, in beginsel, één lidstaat van herkomst heeft.2 In het verlengde daarvan is alleen de toezichthoudende autoriteit van die lidstaat, met uitsluiting van toezichthouders van andere lidstaten, bevoegd om toezicht te houden op de naleving de op de desbetreffende beursvennootschap toepasselijke publicatieverplichtingen. Voorbeelden daarvan zijn de goedkeuring — en daarmee ook de inhoudelijke toetsing — van het prospectus3, het toezicht op de wijze waarop voorwetenschap en periodieke fmanciële verslaggeving openbaar moeten worden gemaakt4 en het toezicht op de naleving van de voor de inrichting van die periodieke financiële verslaggeving geldende voorschriften.5

De hoofdregel ter bepaling van de lidstaat van herkomst in de Prospectusrichtlijn — en daarop voortbouwend in de Transparantierichtlijn — sluit aan bij de statutaire zetel van de beursvennootschap.6 Voor de toezichthouder van de lidstaat waarin een beursvennootschap haar statutaire zetel heeft is hierdoor een belangrijke toezichthoudende rol weggelegd.7 Daarmee is overigens niet gezegd dat in het toezicht op de naleving van de publicatieverplichtingen de toezichthouder van het land van locatie van de gereglementeerde markt waarop de effecten van een beursvennootschap zijn toegelaten geen rol (meer) speelt.8 Die toezichthouder ziet immers (nog steeds) toe op de naleving van de verplichting om — tijdig — een prospectus, voorwetenschap of een biedingsbericht te publiceren.9

De combinatie in het FSAP van in vergaande mate geharmoniseerde regelgeving enerzijds en één, door de lidstaat van herkomst bepaalde, toezichthouder anderzijds, zou in theorie tot gevolg kunnen hebben dat tussen toezichthouders competitie ontstaat. Bij gelijkluidende publicatieverplichtingen zal immers de "kwaliteit" van het toezicht, bijvoorbeeld de mate van snelheid waarmee prospectussen worden goedgekeurd, de doorslaggevende factor kunnen zijn voor beursvennootschappen om te kiezen voor het toezicht van een bepaalde toezichthouder.10 In de praktijk is deze mogelijkheid voor "toezichtscompetitie" echter beperkt. Dit komt omdat in diezelfde richtlijnen van het FSAP — in de Prospectusrichtlijn en, daarop voortbouwend, in de Transparantierichtlijn nauwelijks mogelijkheden bestaan voor beursvennootschappen om naar vrije keuze hun lidstaat van herkomst te bepalen. Het uitgangspunt dat de statutaire zetel van de beursvennootschap bepaalt welke lidstaat de lidstaat van herkomst is, vindt namelijk toepassing in alle situaties waarin een Europese beursvennootschap effecten met een aandelenkarakter of obligaties met een nominale waarde die kleiner is dan 1000 euro aan het publiek aanbiedt of om toelating tot de handel op een gereglementeerde markt verzoekt.11 Het gevolg hiervan is dat, in ieder geval voor Europese beursvennootschappen waarvan aandelen, of certificaten daarvan12, tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, de lidstaat van herkomst steeds de lidstaat zal zijn waarin de statutaire zetel van die beursvennootschap is gelegen.13 De ratio om voor de invulling van het beginsel van "de lidstaat van herkomst" in principe aan te sluiten bij de statutaire zetel van de beursvennootschap blijkt uit overweging 14 bij de Prospectusrichtlijn. Daarin wordt opgemerkt dat deze lidstaat de lidstaat is "die in de beste positie verkeert om toezicht uit te oefenen op de uitgevende instelling."

Voor vennootschappen die uitsluitend obligaties met een nominale waarde van meer dan 1000 euro aan het publiek aanbieden of tot de handel op een gereglementeerde markt toelaten, is als gevolg van de Prospectusrichtlijn wel de mogelijkheid van (toezichts)competitie ontstaan. In de praktijk lijkt daarvan ook gebruik te worden gemaakt; met name de Luxemburgse toezichthouder mag zich daarbij op grote populariteit verheugen. In het op 23 september 2009 door de Europese Commissie gepubliceerde Voorstel tot wijziging van de Prospectus-richtlijn is voorgesteld om de mogelijkheid voor beursvennootschappen om een andere lidstaat van herkomst te kiezen uit te breiden, door aanpassing van het huidige artikel 2, onderdeel m, onder ii, Prospectusrichtlijn.14 Of die wijziging daadwerkelijk zal worden doorgevoerd in de Prospectusrichtlijn, moet overigens nog worden afgewacht. Wat daar ook van zij, opvallend in dit voorstel tot verruiming van de mogelijkheden voor toezichtscompetitie is het ontbreken van enige verwijzing door de Europese Commissie naar de redenen voor het ontstaan van de huidige afbakening van de "lidstaat van herkomst."15