418 Toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid

De bevoegdheid tot terugvordering is slechts van toepassing indien aan de bestuurder een bonus is uitgekeerd terwijl de bestuurder op basis van hetgeen is overeengekomen recht heeft op een lagere bonus. Ook in dit geval speelt in beginsel dus op geen enkele wijze het wel of niet presteren van de bestuurder mee. Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het kabinet niet heeft overwogen om een terugvorderingsbevoegdheid te creëren als sanctie op het niet naleven van gedragscodes, statuten of wetten.1

Voor toepassing van art. 2:135 lid 8 BW is slechts van belang de vraag of de financiële informatie op basis waarvan de bonus is uitgekeerd (i) correct is en (ii) correspondeert met de doelen of omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk is gesteld. Van de terugvorderingsbevoegdheid kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt wanneer op basis van financiële gegevens een bepaalde variabele beloning is uitgekeerd aan de bestuurder terwijl achteraf blijkt dat deze financiële gegevens onjuist zijn en aangepast dienen te worden.2 De aangepaste financiële gegevens geven de bestuurder recht op een lagere variabele beloning dan hij ontvangen heeft.

Er is in dit geval dus sprake van onverschuldigde betaling door de rechtspersoon. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de regeling niet beperkt is tot fraudegevallen. Ook als er onbewust een fout wordt gemaakt, is er sprake van onjuiste informatie.3 Voor het terugvorderen van hetgeen onverschuldigd is betaald, geldt de reguliere verjaringstermijn van vijf jaar.4 De vordering kan worden ingesteld door de raad van commissarissen, de niet uitvoerende bestuurders bij een one-tier board of door een bijzondere vertegenwoordiger die is aangewezen door de algemene vergadering.

Toepassing van art. 2:135 lid 8 BW heeft dus tot gevolg dat de bonus wordt aangepast – gecorrigeerd – conform de overeenkomst, waardoor de bestuurder het te veel ontvangen bedrag terug moet betalen aan de vennootschap. De onderliggende overeenkomst wordt dus niet achteraf aangepast. Slechts het bedrag dat reeds is toegekend aan de bestuurder wordt achteraf gewijzigd en het overtollig uitgekeerde deel teruggevorderd. De terugvorderingsbevoegdheid is dus niet strijdig met het pacta sunt servanda beginsel. Aan het beginsel wordt juist recht gedaan.