6.4 Conclusie

388. In hoofdstuk 5 heb ik het besluitenaansprakelijkheidsrecht ingebed in het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. Daardoor laten zich de vragen van onrechtmatigheid, csqn-verband en de wettelijke bevoegdheid beter onderscheiden. In dit hoofdstuk heb ik daarop voortbouwend onderzocht hoe de hoofdregel van bewijslastverdeling ex art. 150 Rv en de daarop aanvaarde uitzonderingen binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht toegepast kunnen worden.

389. Op een aanvraag om een begunstigend besluit moet het bestuursorgaan bij besluit in primo conform het recht beslissen. Schending van die plicht is een nalaten. De burger moet daarom ex art. 150 Rv als uitgangspunt ten behoeve van het csqn-verband stellen en bewijzen hoe het rechtsconforme besluit op de aanvraag zou hebben geluid en in welke vermogenspositie hij dan zou hebben verkeerd. Bij bezwarende besluiten jegens de geadresseerde of besluiten jegens de geadresseerde met schade voor derden kan steeds sprake zijn van een onrechtmatig doen of van een onrechtmatig nalaten. Ook daarbij ligt de stelplicht en bewijslast dat als gevolg van dat doen of nalaten schade is geleden als uitgangspunt op de burger. Bij een doen, zoals het nemen van een bezwarend besluit in strijd met een regel die dat verbiedt, zal de burger moeten stellen en bewijzen in welke vermogenspositie hij zonder dat besluit zou hebben verkeerd. Als de burger het overheidslichaam een nalaten verwijt bij het nemen van het besluit, zoals niet nakoming van procedurele eisen, dan rust op hem de stelplicht en bewijslast hoe het besluit er met nakoming van die procedurele eisen uit zou hebben gezien en in welke vermogenspositie hij dan zou hebben verkeerd (§6.3.1-6.3.2).

390. Op het overheidslichaam rust steeds de stelplicht en bewijslast dat voor het nemen van het besluit, wat er verder ook zij van de uitkomst van de csqn-toets, wel (deels) een wettelijke bevoegdheid bestond, zodat het schadeveroorzakende handelen (in zoverre) ex art. 6:162 lid 2 BW gerechtvaardigd is. Het overheidslichaam moet dus stellen en bewijzen dat voldaan is aan de eisen van verbindendheid, toepasselijkheid, strekking en naleving (§4.3.3.1). De bovenstaande bewijslastverdelingsregels lopen dus niet parallel aan het door de Hoge Raad en ABRvS aangehouden denkschema ‘onrechtmatig besluit – hypothetisch alternatief besluit – schade’ (§6.3.1-6.3.2).

391. De burger moet volgens mij in zijn bewijslast tegemoetgekomen worden als de vaststelling van het csqn-verband vereist na te gaan hoe het overheidslichaam zou zijn omgegaan met hem toekomende beslissingsruimte. Het bewijsrecht biedt voldoende grond om een verzwaarde motiveringsplicht op het overheidslichaam te leggen. Het overheidslichaam zal ter betwisting van het csqn-verband voldoende moeten motiveren en met bescheiden moeten onderbouwen hoe het met die ruimte zou zijn omgegaan. Waar die ruimte met beleidsregels nader is ingevuld en daarvan zou zijn afgeweken, ligt het verder voor de hand van het overheidslichaam te verlangen die afwijking te motiveren en te onderbouwen. Het in de verlengde besluitvorming genomen besluit speelt in dit kader een rol, maar is niet doorslaggevend. Voldoet het overheidslichaam niet aan deze plicht, dan zal de rechter kunnen oordelen dat de gelaedeerde op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, als vaststaand moeten aannemen of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren. Voor toepassing van de jurisprudentiële omkeringsregel is – enkele uitzonderingen daargelaten – geen plaats (§6.3.3).

392. Ten slotte laat de bewijsnood van de burger zich soms oplossen met het leerstuk van verlies van een kans. Als het bestuursorgaan heeft nagelaten op de aanvraag om een begunstigend besluit rechtsconform te beslissen, laat de schade zich soms ook uitdrukken als verlies van een kans. Dat kan het geval zijn als niet goed meer kan worden vastgesteld welk besluit het bestuursorgaan op grond van de hem toekomende beslissingsruimte zou hebben genomen. Verder is die benadering mogelijk als het bestuursorgaan een norm heeft geschonden die kansafhankelijk is, zoals de toekenning van vergunningen door middel van een lotingssysteem. Ook dan is niet na te gaan hoe het besluit zou hebben geluid als een rechtsconform besluit zou zijn genomen. Ten slotte is een kansbenadering volgens mij mogelijk als het bestuursorgaan heeft verzuimd bepaalde procedurele vereisten in acht te nemen, terwijl de uitkomst van die procedure afhankelijk is van het gedrag van derden. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan een verzuimde openbare terinzagelegging of het verzuim toestemming te vragen van een hoger of aan ander bestuursorgaan, zoals PS of de Raad (§6.3.4).