2.2.6 Communicerende vaten

In de vijf voorgaande subparagrafen is het juridische begrip van godsdienst besproken in het kader van de reikwijdte van de grondrechtsobjecten van artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet. Daarbij is vooral aandacht besteed aan de overeenkomsten tussen de grondrechtsobjecten van artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet. Toch zijn er ook belangrijke verschillen waardoor er een verschil is in de reikwijdte van het grondrechtsobject van artikel 9 EVRM en dat van artikel 6 Grondwet. In de subparagrafen (2.2.7- 2.2.10) worden deze verschillen aan de orde gesteld. Om te begrijpen hoe het kan dat er een verschil is tussen de reikwijdte van het rechtsobject van artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet is het nodig om eerst in deze subparagraaf een mechanisme te beschrijven dat zich kan voordoen naar aanleiding van de wijze waarop de systematiek van de grondrechten is opgetuigd en dat door Vermeulen reeds in 1992 is omschreven als het mechanisme van de ‘communicerende vaten’.

Vermeulen stelt dat het duale karakter van de systematiek van het grondrecht van de godsdienstvrijheid kan resulteren in een proces van ‘communicerende vaten’. Door het duale karakter van de systematiek van het grondrecht van godsdienstvrijheid kan de justitiabele op twee manieren worden belet in wat hij (of zij) beschouwt als de uitoefening van zijn (of haar) godsdienst. Ten eerste doordat de betreffende uiting of gedraging niet wordt gekwalificeerd als godsdienst of levensovertuiging zodat deze uiting of gedraging buiten de reikwijdte valt van het grondrechtsobject. Ten tweede doordat aan de betreffende uiting of gedraging, hoewel deze wordt gekwalificeerd als godsdienst of levensovertuiging, geen rechten worden verbonden vanwege overige belangen die de rechtsorde wil beschermen zoals die zijn opgenomen in de beperkingsclausule. Vermeulen bedoelt met het proces van communicerende vaten dat indien er binnen de rechtsorde een trend is dat de wetgever en de rechter geneigd zijn gedragingen en uitingen gemakkelijker als religieus te kwalificeren, de keerzijde zal zijn dat diezelfde wetgever en rechter gemakkelijker beperkingen op religieuze uitingen en gedragingen zullen toestaan.1 En andersom, indien uitingen en gedragingen slechts onder strikte voorwaarden als religieus worden gekwalificeerd, geldt dat de wetgever en rechter ook veel terughoudender zullen zijn in het toestaan van beperkingen aan deze religieuze uitingen en gedragingen.2 Men zou kunnen zeggen dat de wetgever en rechter op deze manier het systeem gebruiken, of instrumentaliseren, om zodoende toch tot een door hen gewenst eindresultaat te komen. In hoeverre dit wenselijk is, is lastig te beantwoorden. Men kan zich afvragen of het voor de justitiabele veel uitmaakt of zijn of haar uitoefening van godsdienst geen bescherming van het recht ondervindt omdat het recht de betreffende uiting of gedraging niet als godsdienst kwalificeert of omdat deze bescherming niet wordt gegeven omdat de betreffende uiting of gedraging in strijd wordt geacht met overige door het recht te beschermen belangen. Wellicht dat de eerste variant voor de justitiabele pijnlijker is omdat dan de erkenning van zijn of haar identiteit een rol speelt, aangezien de rechtsorde zijn of haar godsdienst of levensovertuiging dan niet als zodanig erkent.

Indien het zo is dat de rechtsorde de godsdienstuitoefening in toenemende mate ‘controleert’ op basis van een ruime uitleg van de beperkingsclausule van het grondrecht betekent dit dat de problematiek van het begrip van godsdienst minder van belang wordt. Indien de beperkingsclausule strikt wordt uitgelegd geldt juist het omgekeerde, dan wordt de problematiek van het begrip van godsdienst juist van groter belang. Overigens is het te kort door de bocht om te stellen dat de problematiek van het begrip van godsdienst niet meer relevant is indien de rechtsorde de godsdienstuitoefening in toenemende mate gaat controleren door middel van de beperkingssystematiek. In veel gevallen waarbij een recht met een religieus object wordt ingeroepen kan er – om dit recht te beperken – geen beroep worden gedaan op de beperkingsclausule omdat niet is voldaan aan de eis van legaliteit, dat wil zeggen, de eis in het kader van artikel 9 EVRM dat de godsdienstuitoefening wordt beperkt door een specifieke rechtsregel en in kader van artikel 6 Grondwet dat de godsdienstuitoefening wordt beperkt door een specifieke regeling afkomstig van een daartoe bevoegde wetgever (zie uitgebreid 2.2.7). Vaak is er simpelweg geen wet die regelt dat de godsdienstuitoefening zoals die voortvloeit uit het betreffende recht met een religieus object kan worden ingeperkt.3 Dus ook met een ruime uitleg van de beperkingssystematiek blijft de problematiek van het begrip van godsdienst in stand doordat voor veel rechten met een religieus object geen (juiste) wet voorhanden is die het mogelijk maakt om het recht te beperken.

Niettemin wijzen verschillende auteurs erop dat er in EHRM-jurisprudentie een ontwikkeling gaande is waarbij de godsdienstvrijheid van artikel 9 EVRM steeds meer gecontroleerd wordt op basis van de beperkingsclausule van het grondrecht. De godsdienstvrijheid wordt hierdoor in toenemende mate bepaald door een proportionaliteitstoets en de hierin vervatte belangenafweging.4 Evans stelt reeds in 2001:

Recenter vinden we deze opvatting ook bij Post en Van der Schyff. Zij stellen dat er zich een proces voltrekt waarbij het EHRM in verband met een verruiming van het grondrechtsobject van de vrijheid van godsdienst de beperkingsclausule van artikel 9 EVRM heeft opgerekt. Met andere woorden, uitingen en gedragingen op grond van artikel 9 EVRM worden eerder als religieus gekwalificeerd maar tegelijkertijd ook gemakkelijker beperkt.6 Ook Gerards lijkt deze opvatting te onderschrijven. Zij stelt dat het Eweida-arrest7 heeft geresulteerd in een nieuwe, ruimere uitleg van religieuze uitingen en gedragingen met als gevolg dat bij het vaststellen of er sprake is van een inbreuk op het recht op de vrijheid van godsdienst het accent verschoven is van de vraag of het grondrecht in het geding is naar de vraag of dit grondrecht op rechtmatige wijze is beperkt (conform de belangenafweging op grond van de rechtmatige beperkingen).8