4.3.1.0 Introductie

Bij het opstellen van overeenkomsten c.q. algemene voorwaarden staat de contractsvrijheid voorop.1 Contractsvrijheid komt er op neer dat een ieder vrij is om overeenkomsten in welke vorm dan ook aan te gaan, met wie men maar wil, inhoudelijk naar eigen inzicht te bepalen.2 Doorgaans bevatten algemene voorwaarden afwijkingen van wettelijke regels van aanvullend recht die tussen partijen gelden op grond van het feit dat zij een overeenkomst hebben gesloten, of regelen zij onderwerpen die voor de overeenkomst geldende wettelijke regelingen aanvullen. Algemene voorwaarden mogen niet onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij, zeker niet indien de wederpartij een consument is. Het gaat in afdeling 6.5.3 om de regeling van onredelijke algemene voorwaarden. Wat de inhoud van elektronische algemene voorwaarden betreft, hiervoor gelden geen andere regels dan offline het geval is.

Op grond van art. 6:233 BW kunnen algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. Na de vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden geldt deze rechtens — met terugwerkende kracht — als nietig. Partijen zijn er dus niet aan gebonden.3 Het artikel verklaart een beding in algemene voorwaarden in twee gevallen vernietigbaar.4 Ten eerste indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (sub a). Ten tweede indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (sub b). Deze tweede mogelijkheid van vernietigbaarheid is in hoofdstuk 3 besproken bij de totstandkoming van ISP-overeenkomsten en komt in dit hoofdstuk verder niet aan de orde.5 Aan de hand van het criterium 'onredelijk bezwarend' vindt de inhoudelijke toetsing van algemene voorwaarden plaats. 'Bezwarend' wil zeggen in enigerlei zin benadelend. 'Onredelijk' staat niet op zichzelf, maar heeft alleen betekenis als kwalificatie van — en dus in relatie tot — het bezwarende karakter. Aangezien het criterium onredelijk bezwarend een open norm is (vaag criterium) geeft de wet een aantal punten aan waarop moet worden gelet. Met deze invulling verschaft de wetgever weliswaar geen criteria die rechtstreeks tot een bepaalde uitkomst zouden voeren. Het gaat om vijf aanknopingspunten6 die aanwijzingen (kunnen) opleveren die bij de oordeelsvorming over het onredelijk bezwarend zijn moeten worden betrokken. Deze aanknopingspunten maken duidelijk, dat de toetsing een bij uitstek concreet karakter heeft, waarbij alle feiten en omstandigheden van dat geval van gewicht kunnen zijn.7