8.8 Bewind: de Engelse kers op de taart

Zoals hierboven is beschreven, is het uitwinnen van zijn zekerheidsrecht voor de hypotheekhouder niet geheel zonder risico. Voor de Engelse hypotheekhouder maakt daarbij weinig verschil welk traject hij kiest: verkoop of beheer, aan beide kleven aansprakelijkheidsrisico’s die zich verwezenlijken wanneer bepaalde zorgplichten worden geschonden. In het eerste traject hebben die risico’s vooral betrekking op de moeite die de hypotheekhouder zich heeft getroost om de hoogst haalbare verkoopprijs te realiseren; in het tweede traject gaat het om de exploitatie. De hypotheekhouder moet de opbrengsten uit het vastgoed in redelijkheid optimaliseren en zorgen voor het noodzakelijke onderhoud.

Onder het Nederlandse recht zijn de aansprakelijkheidsrisico’s bij verkoop beperkter en vooral concreter. Het verkooptraject is gedetailleerd in de wet uiteengezet en zolang de hypotheekhouder die wettelijke procedure volgt, lijken de risico’s minimaal. Wanneer de Nederlandse hypotheekhouder daarentegen voor een beheertraject kiest, dan krijgt ook hij te maken met zorgplichten die voortvloeien uit zijn algemene plicht om als goed beheerder voor het vastgoed zorg te dragen. Nu hij bij inbeheerneming de exploitatie van het vastgoed van de hypotheekgever overneemt, moet hij zich (net als de Engelse hypotheekhouder) in elk geval bekommeren om onder meer de verhuur en onderhoud van het vastgoed, wil hij aansprakelijkheid op die vlakken vermijden.

Het Engelse recht biedt de hypotheekhouder een interessante mogelijkheid om aan de bedoelde aansprakelijkheidsrisico’s te ontkomen. Een van zijn hypothecaire bevoegdheden is het aanwijzen van een bewindvoerder. De bewindvoerder kan na diens aanwijzing de uitwinning van het vastgoed ter hand nemen, zowel via het verkooptraject als het beheertraject. De bewindvoerder handelt daarbij als vertegenwoordiger van de hypotheekgever, zodat de hypotheekhouder in principe buiten de uitwinning staat.1 Wel is hij de begunstigde van die uitwinning: de opbrengsten uit het vastgoed (huur of verkoop) komen na aftrek van beheerkosten en het salaris van de bewindvoerder aan de hypotheekhouder toe.

In deze paragraaf wordt onderzocht in hoeverre een Nederlandse hypotheekhouder mogelijkheden heeft om de aansprakelijkheidsrisico’s die hem bij hypothecair beheer boven het hoofd hangen, te beperken. Het verkooptraject wordt daarbij buiten beschouwing gelaten, nu de daaraan verbonden risico’s in principe beperkt zijn tot het naleven van de procesrechtelijke regels. Het uitbesteden van dat traject ligt dan ook minder voor de hand. Dit zou kunnen veranderen als de door mij voorgestane alternatieve executieverkoopmogelijkheid wordt geïntroduceerd, maar zover is het nog niet.2

Ter beoordeling van de rechtspositie van de Nederlandse hypotheekhouder wordt hierna eerst stilgestaan bij de Nederlandse rechtsfiguur ‘bewind’, die gelijkenissen vertoont met het Engelse receiverschap. Snel zal blijken dat dit niet een instrument is dat de Nederlandse hypotheekhouder kan gebruiken, zodat in de tweede subparagraaf enkele contractuele alternatieven worden besproken. In het slot van deze paragraaf wordt beoordeeld in hoeverre de Engelse hypotheekhouder aan de hand van de bevindingen op dit punt een sterkere positie inneemt dan de Nederlandse.