6.5.2 Gronden voor afwijzing

In de periode na de Landis-beschikking van de Hoge Raad verklaart de OK in ten minste 17 beschikkingen aandeelhouders van de moedervennootschap niet ontvankelijk in hun verzoek tot het gelasten van een concernenquête of kan zij het verzoek op andere gronden niet toewijzen.1

In 8 beschikkingen zijn de verzoekers niet ontvankelijk omdat zij – samengevat – niet hebben gesteld of niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van een dusdanige economische en organisatorische eenheid of personele unie in de onderscheiden besturen dat gezegd kan worden dat zelfstandig bepaald en gevoerd beleid bij de dochtervennootschap ontbreekt.2 De meest inhoudelijke afwijzing betreft die in de SNS Reaal-beschikking. De OK overweegt dat niet gezegd kan worden dat geensprake is van een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij kleindochtervennootschap Propertize ten opzichte van haar moedervennootschap SNS Bank en grootmoedervennootschap SNS Reaal. Uit de enkele omstandigheid dat in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize een of meer bestuursleden van SNS Reaal zaten, kan volgens de OK niet worden afgeleid dat zelfstandig beleid bij Propertize ontbreekt. Er zijn juist aanwijzingen voor een zekere beleidsvrijheid van het bestuur van Propertize. Ook het ontbreken van een personele unie van de besturen vormt een aanwijzing dat Propertize tot op zekere hoogte een eigen, zelfstandig beleid voert. De OK wijst de concernenquête bij Propertize daarom af.3

In 2 beschikkingen lichten de verzoekers op geen enkele wijze toe dat aan de vereisten voor een concernenquête is voldaan. De OK komt aan een beoordeling van deze vereisten dan ook niet toe en verklaart de verzoekers niet ontvankelijk.4

In 4 beschikkingen wijst de OK een concernenquête ten aanzien van de dochtervennootschap af vanwege het ontbreken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij die dochter.5 In deze beschikkingen rept de OK geen woord over de vereisten voor de toewijzing van een concernenquête bij de dochtervennootschap. De OK had die vereisten mijns inziens moeten bespreken. Door het enquêteverzoek materieel te beoordelen en zich niet uit te laten over de ontvankelijkheid, heeft zij de verzoekers toegang verleend tot de enquêteprocedure en daarmee impliciet ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het gelasten van een concernenquête. Praktisch gezien begrijp ik dat een materieel oordeel van de OK over een conflict de partijen rust kan geven, maar voor de rechtsontwikkeling is het spijtig dat de OK niet op de ontvankelijkheidsvraag is ingegaan.

In de Proxy Holding-beschikking tot slot, verklaart de OK het enquêteverzoek ontvankelijk bij de moedervennootschap en vier dochtervennootschappen, maar niet ontvankelijk ten aanzien van de vijfde dochtervennootschap. Die dochter maakt geen deel uit van de economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en van een personele unie tussen de moedervennootschap en deze dochter is geen sprake.6

Uit deze rechtspraak volgt hetzelfde beeld als uit de rechtspraak waarin concernenquêtes worden toegewezen. De afwezigheid van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding of personele unies zijn belangrijke indicatoren voor de afwijzing van de concernenquête. In een aantal beschikkingen oordeelt de OK expliciet dat niet gezegd kan worden dat een zelfstandig bepaald en gevoerd beleid bij de (klein)dochtervennootschap ontbreekt, zoals in SNS Reaal. Het ‘raken-vereiste’ komt in geen van de beschikkingen aan de orde. Het zwaartepunt voor de afwijzing van een concernenquête lijkt dus eveneens te liggen bij de omstandigheid of al dan niet sprake is van een zelfstandig bepaald en gevoerd beleid bij de dochter, en niet (ook) bij het ‘raken-vereiste’.