6.5.1 Gronden voor toewijzing

De OK wijst in de periode na de Landis-beschikking van de Hoge Raad in ten minste 37 beschikkingen een neerwaartse concernenquête toe op verzoek van aandeelhouders van de moedervennootschap.1 In het merendeel van deze beschikkingen gaat het om moedervennootschappen die 100% van de aandelen houden in een of meer dochtervennootschappen.2 In vier beschikkingen wijst de OK een concernenquête toe bij vennootschappen die geen 100%-dochtervennootschap zijn.3 De in Landis vervatte voorwaarden bieden daartoe mijns inziens ook de mogelijkheid, zij het op basis van een duidelijke motivering.4

In de Woudwood-beschikking acht de OK een concernenquête mogelijk bij een dochtervennootschap waarin de moedervennootschap (middellijk) een minderheidsdeelneming van 43% houdt. Belangrijke bijkomende omstandigheden zijn dat de tussenliggende vennootschap een van de twee bestuurders van de dochtervennootschap is en dat het minderheidsbelang van 43% in die dochtervennootschap vermoedelijk het enige actief van de tussenliggende vennootschap is. De OK toets echter op geen enkele wijze aan de in Landis vervatte voorwaarden.5 Gelet op het middellijk aandelenbelang van slechts 43% was een motivering waaruit blijkt dat zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt, mijns inziens op zijn plaats geweest.6

De overwegingen op grond waarvan de OK de concernenquêtes toewijst lopen uiteen. Deze zijn grofweg in vijf categorieën te verdelen.

In de eerste plaats wijst de OK een aantal concernenquêtes toe conform de Landis- criteria. De OK oordeelt steeds dat de betrokken vennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat binnen de dochtervennootschap geen sprake is van enig ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd beleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouder van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf.7

In tweede plaats gelast de OK een aantal concernenquêtes waarbij zij zich beperkt tot de vaststelling dat de betrokken vennootschappen een economische en organisatorische eenheid vormen en dat er in samenstelling van de onderscheiden besturen sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie.8 De twee omstandigheden die de Hoge Raad in Landis formuleert, noemt de OK niet.9 Vermoedelijk is de OK van oordeel dat die twee omstandigheden besloten liggen in haar vaststelling en daarom geen extra motivering behoeven. De Hoge Raad concludeert in Landis immers ook dat in een dergelijke vaststelling besloten ligt dat zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouders van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid van de moedervennootschap zelf.10

De derde categorie betreft beschikkingen waarin de OK vaststelt dat de betrokken vennootschappen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt.11 In twee gevallen concludeert de OK ook dat in de onderscheiden besturen sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie.12

De vierde categorie betreft beschikkingen waarin de OK volstaat met de vaststelling: “dat in dit geval sprake is van een zogeheten concernenquête is – naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht – niet tussen partijen in geschil.”13 of “Dat een concernenquête op zichzelf mogelijk is, heeft […] overigens onderschreven, zodat dit punt verder geen behandeling behoeft.”14

In de laatste categorie gaat het om beschikkingen waarin de OK geheel zonder motivering oordeelt dat aan vereisten voor een concernenquête is voldaan.15

Gelet op deze uiteenlopende motiveringen zal het laatste woord over de vereisten voor de toewijzing van een concernenquête nog niet zijn gezegd.16 De OK gaat erg soepel om met de toepassing van die vereisten.

Wel duidelijk is dat de omstandigheid dat de moedervennootschap en dochtervennootschap een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen of dat er in de samenstelling van de onderscheiden besturen sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie belangrijke indicatoren zijn. In 26 beschikkingen komen deze omstandigheden met zoveel woorden terug. In 8 beschikkingen oordeelt de OK expliciet dat een zelfstandig bepaald en gevoerd beleid bij de dochtervennootschap ontbreekt. Daar komt bij dat in de beschikking van de tweede categorie (14 stuks) mijns inziens besloten ligt dat een zelfstandig bepaald en gevoerd beleid bij de dochters ontbreekt.

Het ‘raken-vereiste’ komt slechts in 6 beschikkingen terug. Dit vereiste neemt dus niet zo’n prominente rol in als het oordeel van de Hoge Raad in Landis doet vermoeden. Het ‘raken-vereiste’ komt bovendien pas aan de orde nadat de OK (al dan niet impliciet) heeft vastgesteld dat zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochtervennootschap ontbreekt.17 De rechtspraak van de OK na Landis bevestigt dan ook mijn vermoeden dat het zwaartepunt voor de toewijzing van een concernenquête moet liggen bij de omstandigheid dat de moedervennootschap het beleid van haar dochtervennootschap bepaalt zodat bij laatstgenoemde geen sprake is van zelfstandig bepaald en gevoerd beleid.

Tot slot vermeld ik dat de OK in twee beschikkingen een aandeelhouder van de moedervennootschap mede enquêtebevoegd acht bij de kleindochtervennootschap. In Fuhler Beheer is doorslaggevend dat de kleindochtervennootschap deel uitmaakt van de economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding.18 In Clifden stelt de OK vast dat er tussen de besturen van de moedervennootschap, dochtervennootschap en kleindochtervennootschap een volledige personele unie bestaat. Dit brengt volgens haar mee dat er bij de dochtervennootschap en kleindochtervennootschap geen sprake is van een zelfstandig bepaald en gevoerd beleid en aldus dat het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap en kleindochtervennootschap de belangen van de aandeelhouder van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid van de moedervennootschap zelf.19

Ook hier vormen de aanwezigheid van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding of personele unies wederom belangrijke indicatoren voor de toewijzing van de concernenquêtes.