HR, 28-03-2014, nr. 12/03490

HR, 28-03-2014, nr. 12/03490

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Naburige rechten. Art. 14a Wet Naburige Rechten (WNR). Heruitzenden door kabelexploitanten? Veronderstelt ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’? Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG). HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617. Valt aanlevering van programmadragende signalen door omroepen aan kabelexploitanten aan te merken als ‘mededeling aan het publiek’? Begrip ‘mededeling aan het publiek’ in Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG), SatKabRichtlijn en in Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG). Overdracht van naburige rechten. Art. 3:84 lid 2 BW. Bepaaldheidseis. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610. Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69. Vordering van collectieve beheersorganisatie, bedoeld in art. 14a WNR. Dient in hoofdprocedure exact te worden vastgesteld welke inbreuken hebben plaatsgevonden? Art. 45d Auteurswet en art. 4 WNR. Art. 14bis lid 2, onder b, Berner Conventie. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn. Wettelijk vermoeden van overdracht door uitvoerende kunstenaar aan producent (art. 45d Aw). Doorkruising van in art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging? HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex). HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Luksan), ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196. Hoge Raad doet zelf zaak af.

Partij(en)

28 maart 2014

Eerste Kamer

nr. 12/03490

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STICHTING NABURIGE RECHTEN ORGANISATIE VOOR MUSICI EN AUTEURS (NORMA),gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons,

t e g e n

1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING NLKABEL,gevestigd te Den Haag,

2. ZIGGO B.V.,gevestigd te Groningen,

3. DELTA COMFORT B.V.,gevestigd te Middelburg,

4. UPC NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Norma en NLKabel c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 271796/HA ZA 06-2844 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 maart 2007 en 28 januari 2009;

b. het arrest in de zaak 200.036.425/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 april 2012, hersteld bij arrest van 12 juni 2012.

Het arrest van het hof en het herstelarrest zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Norma beroep in cassatie ingesteld. NLKabel c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Norma toegelicht door mrs. Chr.A. Alberdingk Thijm, C.B. Schutte en D.M. Linders, advocaten te Amsterdam, en voor NLKabel c.s. door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Norma heeft bij brief van 18 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De kabel is op dit moment het meest voorkomende transportmedium voor radio- en televisieprogramma’s (hierna: RTV-programma’s). NLKabel is een branchevereniging van kabelexploitanten. Ziggo B.V., Delta Comfort B.V. en UPC Nederland B.V. zijn kabelexploitanten.

(ii) In de jaren zeventig is de kabel in Nederland opgekomen als distributiekanaal voor RTV-programma’s. Aanvankelijk gebeurde dat doordat kabelexploitanten door omroepen in de ether uitgezonden en voor het publiek toegankelijke RTV-programma’s opvingen om deze verder te verspreiden.

(iii) Sinds 11 december 2006 (hierna: de ‘switch off’) worden RTV-programma’s onder meer door de omroepen ‘klaargezet’ in de ‘Media Gateway’ in Hilversum. Aldaar worden zij door de kabelexploitanten ‘opgehaald’ en vervolgens op de kabel gezet ter distributie naar het publiek.

(iv) Norma stelt zich ingevolge haar statuten ten doel het behartigen van de belangen van uitvoerende kunstenaars ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Bijna alle professionele Nederlandse uitvoerende kunstenaars zijn bij Norma aangesloten.

3.2.1

Norma vordert in dit geding verklaringen voor recht (a) dat zij het recht heeft om Nederlandse kabelmaatschappijen iedere vorm van openbaarmaking, waaronder doorgifte via de kabel, van uitvoeringen van houders van naburige rechten toe te staan of te verbieden, (b) dat zij op grond van art. 14a Wet op de naburige rechten (hierna: WNR) belast is met het beheer van de rechten van houders van naburige rechten, en (c) dat zij rechthebbende is ten aanzien van uitvoeringen van bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars op grond van met hen gesloten exploitatieovereenkomsten, althans voor zover de naburige rechten aan haar zijn overgedragen voordat een eventuele overdracht op grond van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Auteurswet (hierna: Aw) plaatsvond. Voorts vordert zij onder meer (d) veroordeling van NLKabel c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2

NLKabel c.s. hebben de vorderingen van Norma, voor zover in cassatie van belang, op diverse gronden betwist.

Primair betogen zij dat de voor doorgifte door de kabelexploitanten benodigde toestemming van de naburig rechthebbenden als regel reeds is verkregen omdat zij een ‘schoon’ product van de omroepen ontvangen.De omroeporganisaties (voor zover niet zelf producenten van de programma’s) hebben immers de benodigde toestemming mede ten behoeve van de kabelexploitanten verkregen van de producenten van die programma’s, terwijl de producenten op hun beurt naburig rechthebbenden zijn (geworden), hetzij krachtens individuele overdracht van de desbetreffende naburige rechten door de betrokken uitvoerende kunstenaars, hetzij krachtens de wettelijk veronderstelde overdracht van die rechten op grond van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw. Omdat de uitvoerende kunstenaars hun rechten aldus al aan de producenten hadden overgedragen, kan Norma die rechten niet meer ingevolge art. 14a WNR uitoefenen.

Subsidiair hebben NLKabel c.s. aangevoerd (a) dat de wijze van verspreiden van RTV-programma’s via de kabel niet is aan te merken als ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR. Voor zover de vorderingen van Norma zijn gegrond op de stelling dat de uitvoerende kunstenaars hun naburige rechten krachtens exploitatieovereenkomsten aan haar hebben overgedragen, stellen zij (b) dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg staat aan de overdracht van alle toekomstige rechten van de uitvoerende kunstenaar.

Het primaire verweer van NLKabel c.s. komt (hierna in 5.4.1–5.4.12) aan de orde bij de beoordeling van het middel in het incidentele beroep. Het subsidiaire verweer komt aan de orde bij de beoordeling van het middel in het principale beroep; het verweer onder (a) hierna in 4.1.1–4.3 en het verweer onder (b) hierna in 4.4.1–4.5.2.

3.2.3

De rechtbank heeft de juistheid van het primaire verweer van NLKabel c.s. in het midden gelaten, het subsidiaire verweer onder (a) gehonoreerd en de vorderingen van Norma afgewezen.

3.3.1

Het hof heeft, evenals de rechtbank, de juistheid van het primaire verweer in het midden gelaten (rov. 5.11 slot). Het heeft de subsidiaire verweren onder (a) en (b) aanvaard en op die grond de vorderingen van Norma grotendeels afgewezen; het heeft de vordering alleen met betrekking tot de hierna in 3.3.4 te vermelden ‘categorie A-inbreuken’ toegewezen. Het hof heeft daartoe, kort weergegeven, als volgt overwogen.

3.3.2

In rov. 4.1–4.17 heeft het hof de vorderingen van Norma beoordeeld voor zover gebaseerd op art. 14a WNR.In dat verband heeft Norma gesteld dat de doorgifte van RTV-programma’s door de kabelexploitanten aan te merken is als ‘heruitzenden’ in de zin van genoemde bepaling, omdat de omroepen bij het aanleveren van de programmadragende signalen aan de kabelexploitanten een (primaire) openbaarmakingshandeling verrichten, althans (indien geen sprake is van een openbaarmakingshandeling door de omroepen) omdat voor ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR niet vereist is dat er een (primaire) openbaarmakingshandeling aan vooraf gaat.

Naar het oordeel van het hof zijn de programmadragende signalen die de omroepen in de huidige situatie (na 11 december 2006) via de Media Gateway te Hilversum aan de kabelexploitanten aanleveren, niet toegankelijk voor het publiek. Het publiek kan die toegang pas krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel. (rov. 4.2–4.3)

Voor auteurs is het recht van mededeling aan het publiek neergelegd in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L 167/10). Van een mededeling aan het publiek is sprake wanneer het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor leden van dit publiek toegankelijk is, waarbij onder ‘publiek’ moet worden verstaan een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers. Aangezien de bij de Media Gateway aangesloten partijen niet een ‘onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers’ vormen, kunnen de aanleveringshandelingen van de omroepen niet worden gekwalificeerd als openbaarmakingen of mededelingen aan het publiek in auteursrechtelijke zin. Voor naburig rechthebbenden is het recht op mededeling aan het publiek geharmoniseerd in art. 8 lid 1 van de Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom, PbEU L. 376/28).De voorgaande overwegingen over mededelingen aan het publiek in auteursrechtelijke zin zijn gelijkelijk van toepassing op naburige rechten. De omroepen verrichten bij het aanleveren aan de kabelexploitanten daarom geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR. (rov. 4.4–4.6)

Het begrip ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR moet worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip ‘doorgifte via de kabel’ in art. 1 lid 3 en art. 9 van de SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L 248/15). Met dat begrip wordt, anders dan Norma heeft betoogd, gedoeld op een secundaire openbaarmaking waaraan een (primaire) openbaarmaking is voorafgegaan. (rov. 4.7–4.13)

Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken, kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld. Daarom moet worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR, zodat Norma zich niet met vrucht op dit artikel kan beroepen. (rov. 4.14)

3.3.3

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.1–5.12 de vorderingen van Norma op grond van de exploitatieovereenkomsten beoordeeld.

Volgens Norma hebben de bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars krachtens exploitatie-overeenkomsten uit 2005, 2006 en 2010 al hun naburige rechten op hun gehele repertoire bij voorbaat aan Norma overgedragen. Tegenover het verweer van NLKabel c.s. dat in de exploitatieovereenkomsten niet is voldaan aan de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW, heeft Norma aangevoerd dat juist bij algehele overdracht, waarbij niets bij de vervreemder blijft, is voldaan aan dit vereiste (rov. 5.3).

De maatstaf om vast te stellen of is voldaan aan het vereiste dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid is omschreven, is of de leveringsakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. Uit deze maatstaf volgt dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten van de bij Norma aangesloten naburig rechthebbenden kunnen worden geïdentificeerd. (rov. 5.5)

Reeds omdat naburige rechten van rechtswege komen te rusten op alle uitvoeringen van een uitvoerende kunstenaar, ook als die in de vrienden- of familiekring plaatsvinden, kan niet worden volgehouden dat het gehele repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd. De in de exploitatieovereenkomsten gebezigde omschrijving is daarom onvoldoende bepaald. (rov. 5.6)

Het onbepaaldheidsverweer van NLKabel c.s. treft dus doel (rov. 5.10).

3.3.4

In rov. 6.1–6.9 heeft het hof de vordering tot schadevergoeding beoordeeld. Het gaat daarbij, nu geen overdracht heeft plaatsgevonden, uitsluitend om schadevergoeding die Norma voor of namens de rechthebbenden vordert wegens inbreuk op de aan hen toekomende naburige rechten (rov. 6.4). De wijziging in de aanlevering van programmahoudende signalen met ingang van 11 december 2006 brengt mee dat vanaf die datum door de kabelexploitanten niet secundair is openbaar gemaakt (rov. 6.2). Voor de periode vanaf 11 december 2006 is de vordering tot schadevergoeding daarom niet toewijsbaar (rov. 6.5).

Voor de periode tussen 1 september 1996 (de datum van inwerkingtreding van art. 14a WNR) en de ‘switch-off’ op 11 december 2006 is genoegzaam aannemelijk geworden dat de kabelexploitanten wel secundaire openbaarmakingen hebben verricht en dat in die periode dus sprake was van ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR (rov. 6.2). Voor die periode komt Norma slechts een schadevordering voor of namens de rechthebbenden toe voor zover op haar de verplichting rust om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen, omdat zij anders ongerechtvaardigd zou (kunnen) worden verrijkt (rov. 6.6). Aangezien Norma op grond van de exploitatieovereenkomsten verplicht is om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen, is de schadevordering toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de schade die is geleden door de naburig rechthebbenden die zijn aangesloten bij de exploitatieovereenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006. Deze schade is een gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden (hierna: categorie A-inbreuken). (rov. 6.7)

De schadevordering van Norma op grond van inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor 11 december 2006 geen exploitatieovereenkomsten met Norma hebben gesloten en op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat zulke overeenkomsten zijn gesloten (hierna: categorie B-inbreuken), is niet toewijsbaar (rov. 6.8).

3.3.5

Op grond van het voorgaande heeft het hof, in zoverre met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, NLKabel c.s. veroordeeld tot vergoeding aan Norma van de schade als gevolg van de categorie A-inbreuken, op te maken bij staat, en het vonnis voor het overige bekrachtigd.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

‘Heruitzenden’ en ‘doorgifte via de kabel’

4.1.1

Onderdeel IA is gericht tegen rov. 4.7–4.13 en klaagt met name dat deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR. Volgens het onderdeel oordeelt het hof ten onrechte dat van ‘heruitzenden’ alleen sprake kan zijn als met de aanlevering van de signalen aan de kabel door de omroepen een ‘primaire openbaarmaking’ plaatsvindt.

4.1.2

Op grond van art. 14a lid 1 WNR kan het recht van de uitvoerende kunstenaar om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort ‘heruitzenden’ van een uitvoering door middel van een omroepnetwerk, uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen (zoals Norma) die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van dit recht te behartigen. Art. 14a WNR strekt ter implementatie van art. 9 van de SatKabRichtlijn, met dien verstande dat de Nederlandse bepalingen niet slechts zien op de doorgifte van programma’s uit andere lidstaten, maar ook van toepassing zijn op de doorgifte van programma’s uit Nederland en derde landen. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgdragen dat het recht van houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen ‘doorgifte via de kabel’ van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend. Het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR moet daarom worden uitgelegd overeenkomstig het begrip ‘doorgifte via de kabel’, bedoeld in de SatKabRichtlijn.

4.1.3

Onder ‘doorgifte via de kabel’ verstaat art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn “de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.” Deze formulering wijst erop dat ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere openbaarmakingshandeling (‘eerste uitzending’) veronderstelt. Dit blijkt ook uit de Franse, Duitse en Engelse taalversies van de SatKabRichtlijn, waarin ‘eerste uitzending’ en ‘doorgifte’ zijn weergegeven als ‘transmission initiale’ en ‘retransmission par câble’, ‘Erstsendung’ en ‘Kabelweiterverbreitung’, respectievelijk ‘initial transmission’ en ‘cable retransmission’.

Een en ander strookt met de strekking van de SatKabRichtlijn, die blijkens de considerans daarvan (punt 28) beoogt de doorgifte via de kabel van een eerste uitzending uit een andere lidstaat mogelijk te maken, zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden.

Deze uitleg stemt voorts overeen met de punten 20 en 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Blijkens punt 20 bestaat samenhang tussen de Auteursrechtrichtlijn en (onder andere) de SatKabRichtlijn. Daarom komt bij de uitleg van de begrippen ‘doorgifte via de kabel’ en ‘eerste uitzending’ ook gewicht toe aan de Engelse en Franse taalversies van deze considerans, alwaar in punt 23 wordt gesproken van ‘transmission’ en van ‘retransmission’. In dit verband is mede van belang dat het HvJEU in zijn arrest van 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617, heeft geoordeeld (in punt 23) dat uit punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending; (in punt 24) dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk ‘meermaals wordt gebruikt’, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan; en (in punt 25) dat deze vaststellingen worden bevestigd door de art. 2 en 8 van de SatKabRichtlijn, op grond waarvan een ‘nieuwe toestemming’ is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale ‘doorgifte’, per satelliet of kabel, van een ‘eerste uitzending’ van radio- of televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten. Ook hieruit volgt dat het begrip ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’ veronderstelt.

Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat. De hiervoor in 4.1.1 weergegeven klacht van onderdeel IA faalt.

‘Openbaarmaking’ en ‘mededeling aan het publiek’

4.2.1

Onderdeel IB bevat klachten die zijn gericht tegen rov. 4.2-4.6. Volgens het onderdeel sluit het enkele feit dat programmadragende signalen gecodeerd aan de kabelexploitanten worden verstrekt en dat alleen de kabelexploitanten en niet ‘het algemene publiek’ de decodeersleutels ontvangen, niet uit dat toch sprake kan zijn van een ‘openbaarmaking’ door de omroepen van uitvoeringen waarop naburige rechten rusten. Bovendien legt het hof het begrip ‘publiek’ te eng uit en miskent het dat de partijen die zijn aangesloten op de Media Gateway een onbepaald aantal gebruikers vormen, zodat geen sprake is van een beperkte kring. Het hof miskent dat het begrip ‘publiek’ niet geharmoniseerd is voor de naburige rechten en dat de auteursrechtelijke toets niet (zonder meer) van toepassing is op de vraag of de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten een nabuurrechtelijk relevante handeling is. Onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is daarom het oordeel dat de aanlevering van programma’s door de omroepen via de Media Gateway geen (primaire) openbaarmaking is, aldus nog steeds het onderdeel.

4.2.2

Blijkens art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn wordt onder ‘doorgifte via de kabel’ verstaan “de doorgifte (…) aan het publiek, van een eerste uitzending (…) van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn”. Indien derhalve geen sprake is (geweest) van een eerste uitzending die voor ontvangst door het publiek bestemd is, kan niet van een doorgifte via de kabel gesproken worden. Daarom heeft het hof terecht onderzocht of de aanlevering van programma’s door de omroepen aan de Media Gateway aangemerkt kan worden als een ‘mededeling aan het publiek’ zoals dat begrip door het HvJEU is uitgelegd.

Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, is het begrip ‘publiek’ ook voor de naburige rechten geharmoniseerd. In geval van een mededeling aan het publiek kunnen uiteenlopende auteurs- en nabuurrechtelijke rechten in het geding zijn; deze rechten worden gereguleerd door de Auteursrechtrichtlijn, de SatKabRichtlijn en de Verhuurrichtlijn. Het begrip ‘(mededeling aan) het publiek’ wordt in al deze richtlijnen gebruikt, terwijl deze richtlijnen nauw met elkaar samenhangen. Daarom moet worden aangenomen dat het begrip ‘(mededeling aan) het publiek’ in deze richtlijnen telkens eenzelfde betekenis heeft, ongeacht of het om auteursrechten dan wel om naburige rechten gaat. Het HvJEU heeft zowel met betrekking tot art. 1 lid 2, onder a, SatKabRichtlijn (zie punt 31 van HvJEU 14 juli 2005, zaak C-192/04 (Lagardère), ECLI:NL:XX:2005:AY7996, NJ 2006/467), als met betrekking tot art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (zie punt 37 van HvJEU 7 december 2006, zaak C-306/05 (Rafael Hoteles), de punten 31-32 van het hiervoor in 4.1.3 genoemde arrest ITV/TVCatchup, alsmede punt 27 van HvJEU 27 februari 2014, zaak C-351/12 (OSA/Léčebné láznĕ)), overwogen dat het begrip ‘publiek’ in de zin van deze bepalingen ziet op een onbepaald aantal potentiële kijkers en overigens een vrij groot aantal personen impliceert. In het licht van de samenhang tussen de hierboven genoemde richtlijnen en bepalingen, moet het begrip ‘publiek’ als bedoeld in art. 8 lid 1 Verhuurrichtlijn en in het in de onderhavige zaak centraal staande art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn, in dezelfde zin worden verstaan.

4.2.3

Het hof heeft in rov. 4.3 vastgesteld dat de aanlevering door de omroepen van programmadragende signalen via de Media Gateway plaatsvindt door middel van een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één-verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten, dat de aanlevering via satelliet en kabelkopstation in gecodeerde, voor het algemene publiek niet toegankelijke vorm plaatsvindt, en dat het ook bij aanlevering via glasvezelinternet om een rechtstreekse (één-op-één-)verbinding gaat. Het hof heeft daaruit geconcludeerd dat de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren, niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma’s, en dat het publiek die toegang pas kan krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel. Deze vaststellingen zijn in cassatie op zichzelf niet bestreden.

Door op grond van deze vaststellingen te oordelen dat de aanlevering van programmadragende signalen door de omroepen aan de kabelexploitanten niet als ‘mededeling aan het publiek’ valt aan te merken, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn oordeel genoegzaam gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de omroepen een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma’s, noch dat het aantal kabelexploitanten dat toegang heeft tot de Media Gateway in theorie eindeloos kan variëren. Hieruit volgt immers niet dat reeds met de aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten een onbepaald aantal potentiële kijkers en overigens een vrij groot aantal personen wordt bereikt.

4.2.4

Evenmin is onjuist dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het gestelde feit dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt. Voor het antwoord op de vraag of de wijze van aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten valt aan te merken als een primaire openbaarmaking, is immers beslissend of de omroepen in hun verhouding tot de kabelexploitanten een primaire openbaarmaking verrichten. Daarom is niet relevant of de omroepen wel langs andere weg openbaarmakingshandelingen verrichten.

4.2.5

Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel IB faalt.

4.3

Met onderdeel IC betoogt Norma dat het hof ten onrechte aan haar beroep op het Airfield-arrest (HvJEU 13 oktober 2011, zaak C-431/09) is voorbijgegaan. Volgens het onderdeel verrichten de kabelexploitanten in de huidige situatie een interventie in de mededeling van de omroepen, waarmee zij – zoals aan de orde was in het Airfield-arrest – beschermde werken en uitvoeringen toegankelijk maken voor een publiek dat ruimer is dan het publiek dat de (oorspronkelijk) rechthebbenden voor ogen hadden toen zij hun initiële toestemming gaven voor het gebruik daarvan, zodat de kabelexploitanten daarvoor apart toestemming van de rechthebbenden nodig hebben.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers, in cassatie tevergeefs bestreden, geoordeeld dat de omroepen met de aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten (in het geheel) geen openbaarmakingshandeling verrichten. Daarom kan niet gezegd worden dat de kabelexploitanten een interventie verrichten waardoor een ‘mededeling’ van de omroepen toegankelijk wordt gemaakt voor een ‘ruimer’ publiek dan waarop de initiële toestemming van de rechthebbenden betrekking had.

Overdracht van naburige rechten aan Norma?

4.4.1

Onderdeel IIB komt op tegen het oordeel van het hof over het hiervoor in 3.2.2 weergegeven verweer onder (b) van NLKabel c.s. Het hof heeft hieromtrent in rov. 5.5 geoordeeld dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste vereist is dat, eventueel achteraf, ‘alle’ naburige rechten die de desbetreffende kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidseis van art. 3:84 lid 2 BW geïntroduceerd.

4.4.2

Art. 3:84 lid 2 BW vereist dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid is omschreven. Deze eis geldt ook in geval van overdracht van toekomstige goederen en betreft mede de overdracht van naburige rechten. Aan deze eis is in het algemeen voldaan als de akte van levering zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610). Door te oordelen dat alle over te dragen naburige rechten aan de hand van de leveringsakte (in dit geval de exploitatieovereenkomsten) moeten kunnen worden geïdentificeerd, heeft het hof geen aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidstoets geïntroduceerd, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat die eis betrekking heeft op elk van de over te dragen goederen. Dat oordeel is juist. Het onderdeel faalt.

4.5.1

Onderdeel IIA richt zich tegen rov. 5.6 waarin het hof oordeelt dat niet het gehele repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt achteraf kan worden geïdentificeerd, zodat de omschrijving in de exploitatie-overeenkomsten onvoldoende bepaald is. Het hof overweegt daarbij dat van een uitvoering al sprake is wanneer een uitvoerende kunstenaar een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Volgens het onderdeel is het hof met deze overwegingen buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat NLKabel c.s. hun beroep op onbepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW niet gegrond hebben op de omstandigheid dat niet alle naburige rechten die de desbetreffende rechthebbende heeft verkregen en aan Norma wil overdragen, kunnen worden geïdentificeerd.

4.5.2

Het onderdeel faalt. NLKabel c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg staat aan overdracht van alle toekomstige rechten van de naburig rechthebbende. Door naar aanleiding van dit verweer te onderzoeken of de omschrijving in de exploitatieovereenkomsten van de over te dragen rechten voldoet aan de in art. 3:84 lid 2 BW gestelde eis van voldoende bepaaldheid, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te refereren aan een voorbeeld (uitvoeringen in familie- of vriendenkring) dat niet door partijen ter sprake was gebracht. Het stond het hof vrij zijn rechtsoordeel in rov. 5.6, dat naburige rechten van rechtswege komen te rusten op alle uitvoeringen die door uitvoerende kunstenaars worden verricht, met een voorbeeld te illustreren.

4.6

Ook de overige klachten van het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezienart. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het hof heeft de vordering van Norma met betrekking tot de zogenoemde categorie A-inbreuken (zie hiervoor in 3.3.4) toewijsbaar geacht. Het hof heeft aannemelijk geoordeeld dat de rechthebbenden schade hebben geleden doordat in de periode van 1 september 2006 tot 11 december 2006, in welke periode ook nog signalen via de ether werden verstuurd, inbreuk op hun rechten is gemaakt door secundaire openbaarmaking (heruitzenden) door de kabelexploitanten. Het overwoog voorts dat Norma ingevolge de exploitatieovereenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 gehouden is de door haar te ontvangen gelden wegens inbreuken op de naburige rechten van bij haar aangesloten rechthebbenden, aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaars uit te betalen. (rov. 6.2 en 6.7)

Het incidentele beroep van NLKabel c.s. komt op tegen de toewijzing van deze vordering van Norma.

Processuele klachten

5.2

Volgens onderdeel 1.1 getuigt het oordeel van het hof in rov. 6.2 en 6.7 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of voor 11 december 2006 sprake was van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR.

Het onderdeel faalt. Uit rov. 6.2 blijkt dat het hof de stelling van Norma aannemelijk heeft geacht, voor zover betrekking hebbend op de vraag of vóór 11 december 2006 sprake is geweest van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR. Het hof heeft zijn oordeel mede gebaseerd op de stellingen van NLKabel c.s. waarmee volgens het hof slechts voor de periode na de ‘switch-off’ op 11 december 2006 (en dus niet voor de periode voordien) voldoende werd betwist dat kabelexploitanten signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorgaven. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van art. 150 Rv.

5.3.1

Volgens onderdeel 1.2 zijn rov. 6.2 en 6.7 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door NLKabel c.s. aangevoerde verweren. NLKabel c.s. hebben onder andere betoogd dat de overgang van de wijze van aanlevering van programmadragende signalen een langer durend proces is geweest in de periode tussen september 2001 (toen de Media Gateway werd opgericht) en 11 december 2006, en dat in die periode verschillende zenders en verschillende kabelbedrijven op verschillende tijdstippen zijn overgeschakeld naar aanlevering via de Media Gateway. Gelet op het partijdebat heeft het hof daarom onvoldoende gemotiveerd dat de kabelexploitanten tussen 15 september 2005 en 11 december 2006 een publiek toegankelijk signaal hebben opgevangen en doorgegeven en dat dit heruitzenden betrekking had op uitvoeringen van uitvoerende kunstenaars die zich bij Norma hadden aangesloten, aldus het onderdeel.

In samenhang hiermee klaagt onderdeel 1.3 dat een schadestaatprocedure niet ertoe strekt om de grondslag van de aansprakelijkheid vast te stellen, en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat pas in de schadestaatprocedure behoeft te worden vastgesteld welke kabelexploitanten door middel van welke heruitzendingen inbreuk hebben gemaakt op welke of wiens naburige rechten.

5.3.2

De onderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen (HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69). Het hof heeft dat evenwel niet miskend.

Het gaat in deze procedure om een vordering van Norma in haar hoedanigheid van collectieve beheersorganisatie als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR. Ingevolge de leden 2 en 3 van art. 14a WNR behartigt Norma de belangen van de naburig rechthebbenden. In rov. 6.7 ligt als oordeel van het hof besloten dat de exploitatieovereenkomsten die uitvoerende kunstenaars met Norma hebben gesloten, mede de bevoegdheid (en verplichting) voor Norma meebrengen ten behoeve van alle bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars schadevergoeding te vorderen ter zake van inbreuken op het recht toestemming te geven voor heruitzenden als bedoeld in lid 1; dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

Het hof heeft in rov. 6.2 vastgesteld dat op grond van de wederzijdse stellingen van partijen moet worden aangenomen dat NLKabel c.s. in de periode tussen 1 september 1996 en 11 december 2006 secundaire openbaarmakingen hebben verricht en derhalve hebben ‘heruitgezonden’ in de zin van art. 14a WNR. Ten processe staat voorts vast dat NLKabel c.s. daarvoor geen toestemming van Norma op de voet van art. 14a lid 1 WNR hebben verkregen. Op grond van een en ander heeft het hof in rov. 6.7 kunnen aannemen dat NLKabel c.s. tussen de data waarop naburig rechthebbenden exploitatieovereenkomsten met Norma hebben gesloten (15 september 2005 respectievelijk 24 mei 2006) en de datum van de ‘switch-off’ (11 december 2006), door secundaire openbaarmakingen inbreuken hebben gepleegd op naburige rechten van rechthebbenden die exploitatieovereenkomsten met Norma hebben gesloten (‘categorie A-inbreuken’). Voor toewijzing van de vordering van een collectieve beheersorganisatie als Norma tot schadevergoeding op te maken bij staat, is daarmee voldaan aan de eis dat in de hoofdprocedure de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding wordt vastgesteld. Daartoe behoeft niet tevens aangevoerd en vastgesteld te worden welke afzonderlijke ‘categorie A-inbreuken’ (van welke kabelexploitant, jegens welke rechthebbende en met betrekking tot welke heruitzendingen) hebben plaatsgevonden. Die vragen kunnen in de schadestaatprocedure beantwoord worden teneinde de omvang van de schadevergoeding te bepalen.Een andere opvatting zou onaanvaardbaar afbreuk doen aan een, mede op art. 14a WNR gebaseerde, effectieve belangenbehartiging door een collectieve beheersorganisatie als Norma.

5.3.3

In het licht van het zojuist overwogene geven de oordelen van het hof in rov. 6.2 en 6.7 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze naar behoren gemotiveerd. De onderdelen 1.2 en 1.3 falen.

Zijn de rechten van naburig rechthebbenden om toestemming te geven voor heruitzenden overgedragen aan producenten, zodat Norma deze rechten niet meer kan uitoefenen?

5.4.1

Onderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het primaire verweer van NLKabel c.s. (zie hiervoor in 3.2.2) in de weg staat aan toewijzing van de schadevordering van Norma ter zake van de ‘categorie A-inbreuken’. Dat verweer komt erop neer dat Norma het in art. 14a lid 1 WNR bedoelde recht van de uitvoerende kunstenaar om toestemming voor heruitzending te geven niet kan uitoefenen, omdat dat recht in de regel niet meer aan de uitvoerende kunstenaar toekomt maar aan de producent, hetzij krachtens afzonderlijke overeenkomst van overdracht, hetzij krachtens het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 45d Aw in verbinding met art. 4 WNR.

Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof in ieder geval zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd, nu het dit verweer niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken.

5.4.2

De motiveringsklacht van onderdeel 2.2 is op zichzelf gegrond, nu het hof niet tot toewijzing van de vordering tot schadevergoeding mocht komen zonder ook het primaire verweer van NLKabel c.s. te beoordelen. Dit kan echter slechts tot cassatie leiden indien het primaire verweer van NLKabel c.s. op een juiste rechtsopvatting berust en derhalve in beginsel (na verwijzing) doel zou kunnen treffen, hetgeen door Norma wordt bestreden. Dit vergt beoordeling van de gegrondheid van onderdeel 2.1. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

Televisieprogramma’s; art. 45d Aw

5.4.3

Voor zover de vordering van Norma betrekking heeft op doorgifte via de kabel van televisieprogramma’s, speelt een belangrijke rol welke betekenis toekomt aan art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) en hoe deze bepaling zich verhoudt tot art. 14a WNR.

5.4.4

NLKabel c.s. betogen daaromtrent het volgende. Art. 45d Aw bevat een wettelijk vermoeden van overdracht (‘présomption de cession’) aan de producent, van (onder meer) het recht van de makers van een filmwerk om dat werk openbaar te maken, “tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn”; de producent is ingevolge deze bepaling aan de makers een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. Art. 45d Aw is ingevolge art. 4 WNR van overeenkomstige toepassing op de uitvoering van een uitvoerende kunstenaar die bestemd is als bijdrage voor de totstandkoming van een filmwerk. Deze bepalingen zijn ingevoerd ter implementatie van art. 14bis lid 2, onder b, van de Berner Conventie (hierna: BC), welk artikel ertoe strekt dat de producent, die het financiële risico van de productie draagt, de zekerheid heeft dat de exploitatie van het filmwerk niet door verbodsacties van de daaraan meewerkende auteurs en uitvoerende kunstenaars kan worden gefrustreerd. Dit wettelijk vermoeden brengt mee dat de naburig rechthebbenden in beginsel niet meer het recht hebben om de (her)uitzending van dat filmwerk toe te staan of te verbieden, en dat derhalve ook een collectieve beheersorganisatie als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR (art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn) dat recht niet meer ten behoeve van die rechthebbenden kan uitoefenen. Het voorgaande is uitsluitend anders indien de uitvoerende kunstenaar en de producent op de voet van art. 45d Aw (art. 14bis lid 2, onder b, BC) schriftelijk anders overeengekomen zijn (voordat het filmwerk vertoningsgereed is als bedoeld in art. 45c Aw). Alleen in dat geval komen de exploitatierechten nog toe aan de uitvoerende kunstenaar zelf, en kan de in art. 14a WNR bedoelde collectieve beheersorganisatie het recht uitoefenen om heruitzending toe te staan of te verbieden (hetzij op grond van een overdracht aan haar van de naburige rechten door de uitvoerende kunstenaar, hetzij ten behoeve van de uitvoerende kunstenaar).

NLKabel c.s. verwijzen ter ondersteuning van hun betoog naar het arrest HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex), punt 24, waarin is overwogen dat de SatKabRichtlijn zich niet verzet tegen een overdracht van het recht op doorgifte, en dat deze overdracht zowel op basis van een overeenkomst als op basis van een wettelijk vermoeden kan plaatsvinden. Voorts oordeelde het HvJEU dat deze richtlijn derhalve niet eraan in de weg staat dat een auteur, uitvoerende kunstenaar of producent krachtens een nationale bepaling, overeenkomend met art. 45d Aw, zijn hoedanigheid van “rechthebbende” in de zin van art. 9 lid 2 van de richtlijn verliest, met als gevolg dat elke rechtsverhouding wordt verbroken die op grond van deze bepaling tussen hem en de maatschappij voor collectieve belangenbehartiging bestaat.

Voorts verwijzen NLKabel c.s. naar HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Luksan), ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196, punten 59 en 76-87, waarin is overwogen (kort weergegeven) dat de Unie krachtens art. 1 lid 4 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, waarbij de Unie partij is, de art. 1-21 BC – en dus in het bijzonder ook art. 14bis BC – moet eerbiedigen (punt 59), en dat het mechanisme van vermoeden van overdracht van het verhuurrecht van uitvoerende kunstenaars aan de producent, zoals neergelegd in art. 3 lid 4 van de Verhuurrichtlijn, ertoe strekt de producent de mogelijkheid te bieden om de investeringen terug te verdienen die hij heeft gedaan voor de totstandbrenging van het cinematografische werk (punt 79). Op grond daarvan oordeelde het HvJEU (punt 87) dat het Unierecht de lidstaten de mogelijkheid laat om te voorzien in een vermoeden van overdracht van de exploitatierechten van het cinematografische werk aan de producent daarvan, vooropgesteld dat dit vermoeden weerlegbaar is zodat de hoofdregisseur van dit werk iets anders kan overeenkomen.

5.4.5

Norma heeft hiertegen, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Art. 9 van de SatKabRichtlijn strekt ertoe het recht op inning van vergoedingen voor de doorgifte via de kabel collectief te laten uitoefenen en niet individueel. Daarom is de collectieve beheersorganisatie inningsbevoegd ten aanzien van de kabelexploitanten, ongeacht of de exploitatierechten berusten bij de uitvoerende kunstenaars, de producenten, andere derden of bij de collectieve beheersorganisatie zelf. Het is vervolgens de taak van de collectieve beheersorganisatie om de geïnde gelden te verdelen onder de rechthebbenden, of dit nu de uitvoerende kunstenaars zijn of de producenten. Art. 45d Aw en art. 14bis lid 2, onder b, BC staan niet eraan in de weg dat een uitvoerende kunstenaar zijn rechten bij voorbaat overdraagt aan een collectieve beheersorganisatie, ook indien de uitvoerende kunstenaar (nog) niet een afwijkende overeenkomst als bedoeld in art. 45d Aw (art. 14bis lid 2, onder b, BC) met de producent van het filmwerk heeft gesloten. In dat verband betoogt Norma onder meer dat het vermoeden van overdracht, zoals neergelegd in art. 45d Aw, pas rechtsgevolg krijgt als het filmwerk vertoningsgereed is als bedoeld in art. 45c Aw, zodat een eerdere levering bij voorbaat aan een collectieve beheersorganisatie als Norma ingevolge art. 3:97 lid 2 BW voorgaat boven de latere verkrijging door de producent op grond van art. 45d Aw.

5.4.6

De hiervoor aan het slot van 5.4.4 weergegeven uitspraken van het HvJEU stellen buiten redelijke twijfel dat het Unierecht, en in het bijzonder de SatKabRichtlijn, zich niet ertegen verzet dat een uitvoerende kunstenaar op grond van art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) geacht wordt zijn exploitatierechten als bedoeld in eerstgenoemde bepaling aan de producent van het filmwerk te hebben overgedragen, met als gevolg dat de uitvoerende kunstenaar zijn hoedanigheid van ‘rechthebbende’ in de zin van art. 14a WNR verliest en dat elke rechtsverhouding tussen hem en de collectieve beheersorganisatie als bedoeld in deze bepaling wordt verbroken. Zie aldus uitdrukkelijk punt 24 van het Uradex-arrest. Dit brengt mee dat de collectieve beheersorganisatie (Norma) niet meer op grond van art. 14a WNR ten behoeve van deze uitvoerende kunstenaar (die immers geen rechthebbende meer is) kan optreden.In overeenstemming met punt 87 van het Luksan-arrest kan dit vermoeden van overdracht aan de producent op de voet van art. 45d Aw in verbinding met art. 4 WNR worden weerlegd indien de uitvoerende kunstenaar met de producent schriftelijk anders is overeengekomen;in dat geval kan de uitvoerende kunstenaar zelf over zijn rechten beschikken en kan de collectieve beheersorganisatie op de voet van art. 14a WNR ten behoeve van hem blijven optreden. Het betoog van Norma dat aldus het in art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging wordt doorkruist en dat daardoor mede de (onderhandelings)positie van de uitvoerende kunstenaars wordt verzwakt, stuit op bovenstaande rechtspraak van het HvJEU af.

5.4.7

Het voorgaande brengt mee dat het primaire verweer van NLKabel c.s., voor zover het de heruitzending van filmwerken betreft, op een juiste rechtsopvatting berust. Nu in cassatie tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de exploitatieovereenkomsten niet tot een overdracht van de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars aan Norma hebben geleid (zie hiervoor in 4.4.1–4.5.2), kan in het midden blijven of een overdracht bij voorbaat aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de in art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) bedoelde overdracht van exploitatierechten aan de producent.In het onderhavige geding is daarom uitsluitend nog aan de orde of en in welke gevallen het vermoeden van overdracht van exploitatierechten aan de producent, zoals bepaald in art. 45d Aw, is weerlegd doordat de uitvoerende kunstenaars schriftelijk anders zijn overeengekomen met de producent. Het hof heeft het beroep van NLKabel c.s. op art. 45d Aw en het daartegen gerichte betoog van Norma met betrekking tot de mogelijkheid van contractuele afwijking, ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.

5.4.8

Voor zover NLKabel c.s. hun primaire verweer mede hebben gebaseerd op afzonderlijke overeenkomsten van overdracht die tussen uitvoerende kunstenaars en de producenten van filmwerken gesloten plegen te worden, kan zulks, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent art. 45d Aw, bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Radioprogramma’s

5.4.9

Het hiervoor in 5.4.3–5.4.8 overwogene geldt niet voor zover de vordering van Norma met betrekking tot de ‘categorie A-inbreuken’ ziet op doorgifte via de kabel van radioprogramma’s. Overigens hebben NLKabel c.s. terecht aangevoerd dat het belang van deze doorgifte voor de vordering van Norma beperkt is, omdat Norma, gelet op het bepaalde in de art. 7 en 15 WNR, geen rechten kan doen gelden ter zake van het (her)uitzenden of anderszins openbaar maken door de kabelexploitanten van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen.

Slechts voor zover de kabelexploitanten radioprogramma’s hebben ‘heruitgezonden’ in de zin van art. 14a WNR zonder dat sprake is van het openbaar maken van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen, komt het primaire verweer van NLKabel c.s. aan de orde dat het recht om toestemming voor heruitzending te geven niet door Norma ten behoeve van de uitvoerende kunstenaars kan worden uitgeoefend, omdat dat recht in de regel niet meer aan de uitvoerende kunstenaars toekomt maar aan de producent krachtens afzonderlijke overeenkomst van overdracht.

5.4.10

Norma heeft in verband met dit verweer betoogd dat NLKabel c.s. in de feitelijke instanties onvoldoende concreet gesteld hebben dat en door welke uitvoerende kunstenaars en bij welke overeenkomsten de rechten aan de producenten zijn overgedragen. Dit betoog treft geen doel. Zoals hiervoor in 5.3.2 is overwogen, brengt het collectieve karakter van de door Norma ingestelde vordering mee dat zij in de hoofdprocedure mag volstaan met de stelling (en dat de rechter mag volstaan met het oordeel) dat en in welke periode NLKabel c.s. inbreuk hebben gemaakt op het recht van uitvoerende kunstenaars om toestemming te geven voor heruitzenden als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR, zonder dat tevens gesteld (en vastgesteld) behoeft te worden welke afzonderlijke inbreuken (van welke kabelexploitant, jegens welke rechthebbende en met betrekking tot welke heruitzendingen) hebben plaatsgevonden. Nu Norma zelf ter onderbouwing van haar vordering de zojuist bedoelde afzonderlijke inbreuken niet heeft gespecificeerd, mochten NLKabel c.s. volstaan met het algemene verweer dat en waarom de uitvoerende kunstenaars in de regel geen rechthebbenden meer zijn omdat zij hun rechten bij afzonderlijke overeenkomst plegen over te dragen aan de producent van het programma. NLKabel c.s. hebben dit verweer bovendien onderbouwd met diverse producties.

5.4.11

Het hof had dan ook moeten ingaan op dit verweer, omdat bij de door NLKabel c.s. gestelde (afzonderlijke) overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaar aan de producent, Norma geen bevoegdheid meer kan ontlenen aan art. 14a WNR.

Ook in dit verband kan in het midden blijven of en zo ja onder welke omstandigheden een overdracht bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de hier bedoelde afzonderlijke overdracht van rechten aan de producent, nu immers het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat geen rechtsgeldige overdracht van rechten aan Norma heeft plaatsgevonden.

5.4.12

De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn derhalve gegrond. Het arrest van het hof kan in zoverre niet in stand blijven.

5.5

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan een drietal verweren van NLKabel c.s. die eveneens ertoe strekken dat geen rechtsgeldige overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaars aan Norma heeft plaatsgevonden. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Aangezien het hof reeds op een andere grond had geoordeeld dat geen rechtsgeldige overdracht van rechten aan Norma had plaatsgevonden (namelijk op de grond dat de over te dragen rechten niet met voldoende bepaaldheid waren omschreven), behoefde het niet op de overige daartoe strekkende verweren van NLKabel c.s. in te gaan.

Slotsom

6.1

Het principale beroep van Norma faalt. In het incidentele beroep van NLKabel c.s. treffen alleen de onderdelen 2.1 en 2.2 doel. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Zoals hiervoor in 5.4.7 en 5.4.11 is overwogen, is het hof bij de toewijzing van de vordering van Norma ter zake van de ‘categorie A-inbreuken’ ten onrechte voorbijgegaan aan het primaire verweer van NLKabel c.s., met betrekking tot de heruitzending van zowel televisieprogramma’s als radioprogramma’s. Dat verweer vereist met betrekking tot de door Norma gestelde ‘categorie A-inbreuken’ een onderzoek naar de vraag of ten aanzien van de door Norma hieraan ten grondslag gelegde televisieprogramma’s sprake is geweest van een andersluidende overeenkomst tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent als bedoeld in art. 45d Aw, en of ten aanzien van de door Norma aan de gestelde inbreuken ten grondslag gelegde radioprogramma’s sprake is geweest van een afzonderlijke overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaars aan de producent. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.2 en 5.4.10 is overwogen in verband met het collectieve karakter van de vordering van Norma, kan een dergelijk onderzoek echter niet zinvol in de onderhavige hoofdprocedure plaatsvinden, aangezien dit onderzoek voor elke afzonderlijke (gestelde) ‘categorie A-inbreuk’ uitgevoerd moet worden. Dat onderzoek dient derhalve in de schadestaatprocedure plaats te vinden. Dit leidt ertoe dat het dictum van het hof op de navolgende wijze wordt aangepast.

6.2

Als de in het principale en het incidentele beroep in het ongelijk gestelde partij dient Norma te worden verwezen in de proceskosten. NLKabel c.s. hebben op de voet van art. 1019h Rv vergoeding van de kosten in cassatie gevorderd. Norma heeft zich hieromtrent gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, zodat deze kosten als hierna te melden zullen worden toegewezen.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 april 2012, doch uitsluitend wat betreft de veroordeling van NLKabel c.s. tot schadevergoeding aan Norma, op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt NLKabel c.s. om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de ‘categorie A- inbreuken’ geleden schade, op te maken bij staat, doch uitsluitend voor zover (bij heruitzenden van televisieprogramma’s) tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent schriftelijk anders is overeengekomen als bedoeld in de aanhef van art. 45d Aw, en voor zover (bij heruitzenden van radioprogramma’s) de betrokken uitvoerende kunstenaars hun rechten niet hebben overgedragen aan de producent;

in het principale en incidentele beroep:

veroordeelt Norma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NLKabel c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 116.806,48 aan overige proceskosten.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 maart 2014.

Conclusie 20‑09‑2013

Inhoudsindicatie

Naburige rechten. Art. 14a Wet Naburige Rechten (WNR). Heruitzenden door kabelexploitanten? Veronderstelt ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’? Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG). HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617. Valt aanlevering van programmadragende signalen door omroepen aan kabelexploitanten aan te merken als ‘mededeling aan het publiek’? Begrip ‘mededeling aan het publiek’ in Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG), SatKabRichtlijn en in Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG). Overdracht van naburige rechten. Art. 3:84 lid 2 BW. Bepaaldheidseis. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610. Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69. Vordering van collectieve beheersorganisatie, bedoeld in art. 14a WNR. Dient in hoofdprocedure exact te worden vastgesteld welke inbreuken hebben plaatsgevonden? Art. 45d Auteurswet en art. 4 WNR. Art. 14bis lid 2, onder b, Berner Conventie. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn. Wettelijk vermoeden van overdracht door uitvoerende kunstenaar aan producent (art. 45d Aw). Doorkruising van in art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging? HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex). HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Luksan), ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196. Hoge Raad doet zelf zaak af.

Nr. 12/03490

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 20 september 2013

Conclusie inzake

de stichting Naburige Rechten Organisatie voor Musici en Auteurs (NORMA), (hierna: ‘Norma’),

eiseres in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele beroep

tegen

1. Vereniging NLKabel

2. Ziggo BV,

3. Delta Comfort BV,

4. UPC Nederland BV,

(partijen 1 t/m 4 hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: ‘NLKabel c.s.’ of ‘de kabelaars’; partijen 2 t/m 4 ook wel als: ‘de kabelexploitanten’),

verweersters in het principale cassatieberoep,

eiseressen in het incidentele beroep

Inhoudsopgave

1. Feiten (nrs. 1.1 - 1.4)

2. Procesverloop (nrs. 2.1 - 2.3)

3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding (nrs. 3.1 - 3.6.3)

4. Juridisch kader

4.A. Internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome) (nrs. 4.2 - 4.4)

4.B. Unierechtelijk kader (algemeen) (nr. 4.5)

4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG (nrs. 4.6.1 - 4.6.3)

4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn 2006/115/EG (nr. 4.7)

4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (nr. 4.8)

4.F. Auteurswet (nr. 4.9)

4.G.Wet op de naburige rechten (nr. 4.10)

4.H. Burgerlijk Wetboek (nr. 4.11)

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

5.A. Middel I: Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is ‘heruitzenden’ secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking? (nrs. 5.2 - 5.35)

5.B. Middel II: De vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten (nrs. 5.36 - 5.55)

5.C. Middel III: Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewijzen? (nrs. 5.56 - 5.60)

5.D. Middel IV: Norma’s schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen (nrs. 5.61 - 5.79)

6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

6.A. Onderdeel 2: Rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Norma kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen (nrs. 6.3 - 6.14)

6.B. Onderdeel 1: Inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure (nrs. 6.15 - 6.24)

7. Conclusie

1. Feiten1.

1.1. De kabel is thans in Nederland het meest voorkomende transportmedium voor radio en televisieprogramma’s. NLKabel is een branchevereniging van kabelexploitanten. Ziggo BV, Delta Comfort BV en UPC Nederland BV zijn kabelexploitanten.

1.2. In de jaren zeventig van de vorige eeuw is de kabel in Nederland opgekomen als methode om RTV-programma’s te distribueren. Dat gebeurde aanvankelijk doordat kabelexploitanten door omroepen via de ether uitgezonden en voor het publiek toegankelijke RTV- programma’s opvingen om deze verder te verspreiden naar bepaalde publieksgroepen. Dit handelen van kabelexploitanten vormde een secundaire openbaarmaking, naast de primaire openbaarmaking door de omroep.

1.3. Tegenwoordig worden RTV-programma’s onder meer door de omroepen ‘klaargezet’ in de Media Gateway te Hilversum, waar zij door de kabelexploitanten worden ‘opgehaald’ en vervolgens op de kabel worden gezet ter distributie naar het publiek.

1.4. Norma, opgericht op 15 december 1995, stelt zich krachtens haar statuten ten doel de belangen van uitvoerende kunstenaars ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten te behartigen. Bijna alle professionele Nederlandse uitvoerend kunstenaars zijn (inmiddels) bij Norma aangesloten.

2. Procesverloop

2.1. Bij exploot van 17 augustus 2006 heeft Norma NLKabel c.s. gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Na de toewijzing van een thans niet relevante incidentele vordering tot tussenkomst2.heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2009, voor zover in deze cassatieprocedure van belang, de vorderingen van Norma tegen NLKabel c.s. afgewezen.

2.2. Norma is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 10 april 20123.het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en opnieuw rechtdoende NLKabel c.s. veroordeeld tot vergoeding van schade als gevolg van gepleegde inbreuken door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 (door het hof aangeduid als ‘A-inbreuken’, zie rov. 6.7 van het arrest) nader op te maken bij staat. Het hof heeft het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd. Bij herstelarrest van 12 juni 2012 heeft het hof op verzoek van Norma het dictum van het arrest van 10 april 2012 aangevuld met een uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

2.3. Bij exploot van 10 juli 2012 heeft Norma tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 april 2012. NLKabel c.s. concludeerde tot verwerping van het principaal cassatieberoep en stelde incidenteel cassatieberoep in. In het incidentele cassatieberoep heeft Norma tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben schriftelijke toelichtingen ingediend en vervolgens bij re- en dupliek op elkaars standpunten gereageerd.

3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding

3.1. Inzet van het geschil is hoofdzakelijk de vraag of de kabelexploitanten die programma’s (inmiddels) verkrijgen via Media Gateway voor de verdere distributie per kabel (nog) toestemming behoeven van Norma als organisatie van naburig rechthebbenden (uitvoerende kunstenaars).

3.2. Tussen partijen bestaat er geen verschil van mening over dat voor de (opnieuw gecodeerde) doorgifte door de kabelexploitanten aan het kijkers- en luisteraarspubliek na de decodering van de bij ‘Media Gateway’ door de kabelexploitanten opgehaalde tv-programma’s krachtens de WNR toestemming van de kant van de naburig rechthebbenden vereist is. Partijen verschillen echter – hoofdzakelijk – van mening over de volgende vragen:

( i) of die toestemming niet – als regel – reeds verkregen is doordat de omroeporganisaties (voor zover niet zelf producenten van de programma’s) daartoe, mede ten behoeve van de kabelexploitanten, die toestemming van de producenten van de programma’s hebben verkregen, welke producenten op hun beurt – als regel – naburig-rechthebbenden zijn krachtens individuele overdracht van de desbetreffende naburige rechten door de betrokken uitvoerende kunstenaars, dan wel krachtens wettelijk veronderstelde overdracht van die rechten op grond van het bepaalde in art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Auteurswet;

(ii) of (indien of voor zover de toestemming niet op de voet van punt (i) reeds aanwezig is) Norma op grond van art. 14a WNR gelegitimeerd is als rechthebbende partij, nu volgens art. 14a WNR het recht van een organisatie als Norma beperkt is tot het – al dan niet – toestemming te verlenen voor (kort gezegd) het heruitzenden van uitvoeringen, maar niet voor uitzenden daarvan, en nu volgens NLKabel c.s. (en volgens het hof) bij de onder 1.3 geschetste vermelde gang van zaken geen sprake (meer) is van heruitzenden;

(iii) of Norma, als alternatief voor de grondslag van art. 14a WNR, kan gelden als gelegitimeerde partij op basis van aan haar door individuele uitvoerende kunstenaars bij akten overgedragen rechten met betrekking tot (onder meer) uitzending en heruitzending van in die akten in algemene termen aangeduide uitvoeringen.

3.3. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het antwoord op de hierboven met (i) aangeduide vraag grotendeels in het midden gelaten. Hierover klagen NLKabel c.s. in onderdeel 2 van hun incidentele cassatieberoep. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het antwoord op de met (ii) aangeduide vraag beantwoord in voor Norma negatieve zin. Hierover klaagt Norma in middel I van het principale cassatieberoep. Het hof heeft het antwoord op de met (iii) aangeduide vraag beantwoord in voor Norma deels negatieve zin en voor NLKabel c.s. deels negatieve zin. Hierover zijn in cassatie klachten aan de orde van Norma in middel II van haar principale cassatieberoep en NLKabel c.s. in hun incidentele cassatieberoep. Verdere klachten over en weer (mede betrekking hebbend op de situatie vóór de aanlevering via ‘Media Gateway’) zullen bij de bespreking van de cassatieberoepen nog aan de orde komen.

3.4. Het geschil speelt zich af tegen de achtergrond van uitlegvragen van verdragen, Europese Richtlijnen en nationale wetsbepalingen, die ik in hoofdstuk 4 van deze conclusie zal weergeven.

3.5. De cassatiemiddelen over en weer omvatten niet alleen materieelrechtelijke maar ook procesrechtelijke klachten.

3.6.1. Het incidentele cassatieberoep van NLKabel c.s. heeft betrekking op de gedeeltelijke toewijzing door het hof van één – relatief ondergeschikte – vordering van Norma. NLKabel c.s. voeren daartegen verschillende klachten aan. Daartoe behoren klachten, die – indien gegrond bevonden – extra gronden opleveren tot afwijzing van Norma’s (toch al afgewezen) overige vorderingen. Bij gegrondbevinding kan dat volgens NLKabel c.s. ertoe leiden dat Norma bij de beoordeling van haar principale cassatieklachten geen belang heeft.

3.6.2. Ik laat op deze plaats weten dat ik tot de conclusie ben gekomen dan één van de in nr. 3.6.1 bedoelde klachten van NLKabel c.s. zou moeten slagen (de klacht over het in het midden laten door het hof van het in nr. 3.2 onder (i) bedoelde thema).

3.6.3. Daarmee kan m.i. echter niet gezegd worden dat Norma bij de beoordeling van haar principale cassatieklachten geen belang meer zou hebben. Ik zie dan ook geen reden om bespreking van het incidentele middel aan bespreking van het principale middel vooraf te laten gaan.

4. Juridisch kader

4.1. Naar het voorbeeld van (advocaten-generaal bij) het HvJEU laat ik in dit hoofdstuk aan de bespreking van de klachten voorafgaan een overzicht van in deze zaak ter discussie staande / relevante regelgeving, hier en daar voorzien van een korte toelichtende opmerking.

Achtereenvolgens vermeld ik (bepalingen uit):

4.A. internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome);

4.B. het Unierechtelijk kader (algemeen);

4.C. de Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG;

4.D. de Verhuur-, Leen- en Naburige rechtenrichtlijn 92/100/EEG;

4.E. de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG;

4.F. de Auteurswet;

4.G. de Wet op de naburige rechten;

4.H. het Burgerlijk Wetboek.

4.A. Internationale verdragen

Artikel 9

1. De Leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. […]

4.3. Berner Conventie5.

Artikel 11

1. Auteurs van toneelwerken, dramatisch-muzikale werken en muziekwerken genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot:

1o. de openbare opvoering en uitvoering van hun werken, met inbegrip van de openbare opvoering en uitvoering met alle middelen of werkwijzen;

2o. de openbare overbrenging met alle middelen van de opvoering en uitvoering van hun werken.

[…]

Artikel 11bis

1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot:

1o. de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel, dienende tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden;

2o. elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt;

3o. de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument, dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.

[…]

Artikel 14bis

1. […]

2. a. Het is aan de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen voorbehouden te bepalen wie de rechthebbenden op het auteursrecht op het cinematografische werk zijn.

b. In de landen van de Unie waar de wetgeving als rechthebbenden mede erkent de auteurs die bijdragen hebben geleverd aan de totstandkoming van het cinematografische werk kunnen dezen, wanneer zij zich verbonden hebben tot het leveren van die bijdragen, behoudens andersluidende of bijzondere bepalingen, zich evenwel niet verzetten tegen de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare uitvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radio-uitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van de teksten van het cinematografisch werk.

[…]

4.4. Conventie van Rome

Ik citeer uit art. 3 (definities):

( f) ‘broadcasting’ means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images and sounds;

( g) ‘rebroadcasting’ means the simultaneous broadcasting by one broadcasting organisation of the broadcast of another broadcasting organisation.6.

4.B. Unierechtelijk kader (algemeen)

4.5. Via een zevental richtlijnen zijn in de afgelopen 22 jaar, stap voor stap, deelgebieden van het auteursrecht en de naburige rechten unierechtelijk geharmoniseerd. In de onderhavige zaak zijn drie richtlijnen aan de orde:

- de zgn. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG7.(hierna: SatKabRichtlijn of SKRl),

- de zgn. Verhuur, Leen- en Naburige rechtenrichtlijn 92/100/EEG8., inmiddels vervangen (‘gecodificeerde versie’) door Richtlijn 2006/115/EG9.(hierna: VLNRl),

- en de richtlijn 2001/29/EG, die – het weinig onderscheidend karakter van die naam ten spijt – in Nederland vrij algemeen als ‘de Auteursrechtrichtlijn’ wordt aangeduid (hierna ook: ARl)10..

4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG

4.6.1. Uit de SKRl citeer ik de volgende op satelliet- en kabeltransmissie betrekking hebbende bepalingen:

‘Hoofdstuk I. Definities

Artikel 1. Definities

1. In deze richtlijn wordt verstaan onder “satelliet”: een satelliet die werkt op frequentiebanden die volgens het telecommunicatierecht alleen mogen worden gebruikt voor het uitzenden van signalen voor ontvangst door het publiek, of voor niet-openbare, individuele communicatie. In het laatste geval dient de individuele ontvangst van de signalen echter plaats te vinden onder omstandigheden die vergelijkbaar zijn met het eerste geval.

2. a) In deze richtlijn wordt verstaan onder “mededeling aan het publiek per satelliet”: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

b) De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

c) Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld.

[…]

3. In deze richtlijn wordt verstaan onder “doorgifte via de kabel”: de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.

[…]

Hoofdstuk III. Doorgifte via de kabel

Artikel 8. Recht op doorgifte via de kabel

1. De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen andere Lid-Staten op hun grondgebied met inachtneming van de toepasselijke auteursrechten en naburige rechten geschiedt en op grond van individuele of collectieve regelingen tussen de auteursrechthebbenden, de houders van naburige rechten en de kabelmaatschappijen.

[…]

Artikel 9. Uitoefening van het recht op doorgifte via de kabel

1. De Lid-Staten dragen er zorg voor dat het recht van auteursrechthebbenden en houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen doorgifte via de kabel van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend.

2. Indien een rechthebbende het beheer van zijn rechten niet aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging heeft opgedragen, wordt de maatschappij die rechten van dezelfde categorie beheert, geacht met het beheer van zijn rechten te zijn belast. Indien de rechten van die categorie door meer dan één maatschappij voor collectieve belangenbehartiging worden beheerd, staat het de rechthebbende vrij te kiezen welke van die maatschappijen geacht wordt zijn rechten te beheren. Voor rechthebbenden waarnaar in dit lid wordt verwezen, gelden dezelfde rechten en plichten uit de overeenkomst tussen de kabelmaatschappij en de maatschappij voor collectieve belangenbehartiging die geacht wordt met het beheer van hun rechten te zijn belast, als voor de rechthebbenden die het beheer van hun rechten hebben opgedragen aan deze maatschappij voor collectieve belangenbehartiging; zij kunnen die rechten doen gelden binnen een termijn die door de betrokken Lid-Staat wordt vastgesteld en die niet korter mag zijn dan drie jaar vanaf de datum van de doorgifte via de kabel van een uitzending die hun werk of een andere beschermde prestatie omvat.

3. Een Lid-Staat kan bepalen dat, wanneer een rechthebbende de eerste uitzending van een werk of een andere beschermde prestatie op zijn grondgebied toestaat, hij geacht wordt te aanvaarden zijn rechten op doorgifte via de kabel niet op individuele basis, maar in overeenstemming met de bepalingen van deze richtlijn uit te oefenen.’

Artikel 10. Uitoefening door omroeporganisaties van het recht op doorgifte via de kabel

De Lid-Staten dragen er zorg voor dat artikel 9 niet van toepassing is op de rechten die door een omroeporganisatie worden uitgeoefend met betrekking tot haar eigen uitzendingen, ongeacht of het om de eigen rechten van die organisatie gaat dan wel om rechten die haar door andere auteursrechthebbenden en/of houders van naburige rechten zijn overgedragen.

4.6.2. De doelstelling van de SKRl blijkt uit de considerans ervan, waaruit ik de punten 3, 10 en 28 citeer:

3. Overwegende dat grensoverschrijdende omroepuitzendingen binnen de Gemeenschap, met name via satelliet en kabel, een van de belangrijkste middelen vormen ter bevordering van bovengenoemde doelstellingen van de Gemeenschap, die tegelijkertijd van politieke, economische, sociale, culturele en juridische aard zijn;

10. Overwegende dat kabelmaatschappijen er op het ogenblik met name niet zeker van kunnen zijn daadwerkelijk alle rechten te hebben verkregen op de programma’s die het voorwerp van een dergelijke contractuele regeling vormen;

28. Overwegende dat, om te voorkomen dat aan het soepel functioneren van contractuele regelingen afbreuk wordt gedaan door het verzet van buitenstaanders die houder zijn van rechten op bepaalde programmaonderdelen, door het verplicht stellen van de inschakeling van maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging moet worden voorzien in een uitsluitend collectieve uitoefening van het toestemmingsrecht, voor zover zulks wegens de specificiteit van de doorgifte via de kabel noodzakelijk is; dat daarbij aan het toestemmingsrecht als zodanig niet mag worden geraakt en dat alleen de wijze van uitoefening van dat recht tot op zekere hoogte moet worden geregeld, zodat het recht om doorgifte via de kabel toe te staan, overdraagbaar blijft; […].

4.6.3. Met het oog op (satellietomroep en) kabeldoorgifte is de strekking van de SKRl dus om deze te faciliteren. Voor de kabeldoorgifte gebeurde dat door te bepalen dat de kabelmaatschappijen voor de (eventueel nog) vereiste (nadere) auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke toestemmingen niet afhankelijk zijn van onoverzienbare individuele auteursrechthebbenden en naburig rechthebbenden, maar slechts van de in art. 9 bedoelde ‘maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging’ (ook wel: collectieve beheersorganisaties of CBO’s), waarvan in Nederland Buma en Norma voorbeelden zijn, of de in art. 10 bedoelde omroeporganisaties.

4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn 2006/115/EG

4.7. Uit deze ‘VLNRl ’ citeer ik de volgende op naburige rechten betrekking hebbende bepaling:

Artikel 8. Uitzending en mededeling aan het publiek

1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd.

[…]

4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG

4.8. Ik citeer lid 1 van art. 3:

‘Artikel 3. Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek.

1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

[…]’

4.F. Auteurswet

4.9. Ik citeer uit de Auteurswet (Aw) de artikelen 2, 45a, 45c en 45d:

Art. 2. 1. Het auteursrecht gaat over bij erfopvolging en is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht.

2. De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard en of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit.

[…]

Art. 45a. 1. Onder filmwerk wordt verstaan een werk dat bestaat uit een reeks beelden met of zonder geluid, ongeacht de wijze van vastlegging van het werk, indien het is vastgelegd.

2. Onverminderd het in de artikelen 7 en 8 bepaalde worden als de makers van een film aangemerkt de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd.

3. Producent van het filmwerk is de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de totstandbrenging van het filmwerk met het oog op de exploitatie daarvan.

Art. 45c. Het filmwerk geldt als voltooid op het tijdstip waarop het vertoningsgereed is. Tenzij schriftelijk anders overeengekomen is, beslist de producent wanneer het filmwerk vertoningsgereed is.

Art. 45d.11.1Tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn, worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren. 2Het vorenstaande geldt niet ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek gemaakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. 3De producent is aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. 4De producent is eveneens aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip nog niet bestond of niet redelijkerwijs voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo’n exploitatie over te gaan. 5De in dit artikel bedoelde vergoedingen worden schriftelijk overeengekomen. 6Van het recht op een billijke vergoeding voor verhuur kan door de maker geen afstand worden gedaan.

4.G. Wet op de naburige rechten12.

4.10. Uit de Wet op de naburige rechten (WNR) citeer ik de volgende bepalingen:

Art.1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde word verstaan onder:

[…]

g. uitzenden: het verspreiden van programma’s door middel van een omroepzender als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008 of een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008;

h. heruitzenden: het door een instelling gelijktijdig uitzenden van een programma dat door een andere instelling of omroeporganisatie wordt uitgezonden;

i. programma: een uitgezonden radio- of televisieprogramma, of –programmaonderdeel;

[…].

Art. 2. 1. De uitvoerende kunstenaar heeft het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor een of meer van de volgende handelingen:

[…]

d. het uitzenden, het heruitzenden, het beschikbaar stellen voor het publiek of het op andere wijze openbaar maken van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan.

[…]

Art. 4. Op de uitvoering van een uitvoerend kunstenaar, die bestemd is als bijdrage voor de totstandkoming van een filmwerk als bedoeld in artikel 45a van de Auteurswet, zijn de artikelen 45a tot en met 45g van voornoemde wet van overeenkomstige toepassing.

Art. 9. De rechten die deze wet verleent gaan over bij erfopvolging. Deze rechten zijn […] vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. Levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard en of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit. […]

Art. 14a.13.1. Het recht van de uitvoerende kunstenaar en de producent van fonogrammen om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van een uitvoering onderscheidenlijk een fonogram of een reproduktie daarvan door middel van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, kan uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van het aan hen toekomende hiervoor bedoelde recht te behartigen.

2. De in het eerste lid bedoelde rechtspersonen zijn ook bevoegd de belangen te behartigen van rechthebbenden die daartoe geen opdracht hebben gegeven, indien het betreft dezelfde rechten als in de statuten vermeld. […]

3. Voor rechthebbenden die geen opdracht hebben gegeven als bedoeld in het tweede lid, gelden de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst die een tot de uitoefening van dezelfde rechten bevoegde rechtspersoon heeft gesloten met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde uitzending, onverkort.

4. Vorderingen jegens de in het eerste lid bedoelde rechtspersoon terzake van de door deze geïnde gelden vervallen door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de in het eerste lid bedoelde heruitzending heeft plaatsgevonden.

5. Dit artikel is niet van toepassing op rechten als bedoeld in het eerste lid die toekomen aan een omroeporganisatie met betrekking tot haar eigen uitzendingen.

4.H. Burgerlijk Wetboek

4.11. In cassatie zijn tevens aan de orde:

Art. 3:84. 1. Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.

2. Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven zijn.

3. Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.

[…]

Art. 3:97. 1. Toekomstige goederen kunnen bij voorbaat worden geleverd, tenzij het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken of het registergoederen zijn.

2. Een levering bij voorbaat van een toekomstig goed werkt niet tegen iemand die het goed ingevolge een eerdere levering bij voorbaat heeft verkregen. […]

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

5.1. Norma’s cassatiedagvaarding voert vier cassatiemiddelen op, die ik hierna zal aanduiden als middelen I t/m IV.

5.A. Middel I: Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?

5.2. Het middel is gericht tegen de volgende overwegingen van het hof:

‘4.1 Ter onderbouwing van haar op artikel 14a WNR gebaseerde vorderingen stelt Norma zich in hoger beroep onder meer op het standpunt dat ook in de huidige situatie de omroepen openbaar maken, althans in de zin van de WNR, zodat, wanneer “heruitzenden” in artikel 14a WNR betrekking zou hebben op een secundaire openbaarmaking – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – aan het daarin besloten liggende vereiste dat de omroepen primair openbaarmaken, is voldaan. Volgens de kabelaars vindt echter pas bij de doorgifte via de kabel voor het eerst een openbaarmaking plaats.

4.2 Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet allereerst worden vastgesteld op welke wijze de distributie van RTV-programma’s via de kabel tegenwoordig verloopt. Dat, naar Norma heeft gesteld (in o.m. de punten 22-24, 223 en 224 MvG en 48, 57, 62, 87 en 94 PA), de omroepen thans openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt – zoals bij bepaalde vormen van distributie via de satelliet (CanalDigitaal), de digitale ether (Digitenne) en internet – is niet relevant aangezien het er in dit verband om gaat of aanlevering aan de kabel een openbaarmaking oplevert.

4.3 Door Norma is naar voren gebracht (zie m.n. punt 21 MvG en punt 94 PA) dat kabelexploitanten signalen van omroepen kunnen ontvangen:

a) door deze gratis uit de lucht te plukken (regionale omroepen);

b) via de Media Gateway;

c) via de kabel van andere kabelbedrijven;

d) via glasvezelinternet;

e) via een kabelkopstation;

f) via de mast van een satelliet;

g) via de satelliet (RTL, buitenlandse omroepen).

Door de kabelaars is uitdrukkelijk betwist (MvA onder 4.54, PA onder 4.15) dat de kabelexploitanten heden ten dage nog door omroepen uitgezonden signalen uit de lucht plukken. Nu de bewijslast in deze volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Norma rust en zij voor haar stelling-onderdeel a) in hoger beroep geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, wordt dat stelling-onderdeel als onbewezen gepasseerd. Hoewel dat – zeker in het licht van het verweer van de kabelaars, dat de omroepen thans uitsluitend niet voor het publiek toegankelijk informatie aan de kabelexploitanten aanleveren (MvA onder 1.13(i), 1.16, 2.9, 3.11 en 4.55) – op haar weg lag, heeft Norma niet duidelijk gesteld dat het algemene publiek bij de onder b) t/m g) bedoelde aanleveringswijzen toegang kan hebben tot de programmadragende signalen. In dit verband is van belang dat Norma onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat, zoals de kabelaars onder 4.46 en 4.68 MvA hebben benadrukt, binnen de Media Gateway een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten wordt gelegd. Voorts heeft Norma tegenover de specifieke stellingen van de Kabelexploitanten onder 1.16 en 4.55 MvA, dat:

(i) aanlevering via de satelliet en/of kabelkopstation in gecodeerde, en dus voor het algemene publiek niet toegankelijke, vorm plaatsvindt;

(ii) het ook bij glasvezel om een rechtstreekse (één-op-één) verbinding gaat, niet concreet gesteld en te bewijzen aangeboden dat dit anders is.

Onder 68 PA heeft Norma opgemerkt dat de mededeling door de omroepen wordt gecodeerd en dat de decodeersleutels aan de kabelexploitanten worden verstrekt. Hiermee heeft Norma zelf bevestigd dat het algemene publiek geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma’s. Dat publiek kan die toegang pas krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel.

4.4 Hoewel het in casu niet om auteursrecht maar om naburige rechten gaat, is niettemin het volgende van belang (zie ook rov. 4.5 hierna). Voor auteurs is het recht van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het recht op beschikbaarstelling van het werk, neergelegd in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de Auteursrechtrichtlijn). In zijn arrest van 7 december 2006 inzake “Hoteles” (zaak C-306/05) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) overwogen dat ‘uit artikel 3, lid 1, van (de Auteursrechtrichtlijn) (volgt), dat van een mededeling aan het publiek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor leden van dit publiek toegankelijk is’ (punt 43). In punt 37 van het “Hoteles”-arrest heeft het HvJEU bevestigd hetgeen het in punt 31 van zijn arrest van 14 juli 2005 inzake “Lagardère” (zaak C-192/04) al had overwogen, namelijk dat onder “publiek” moet worden verstaan het “onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers”, dat is het in rov. 4.3 genoemde algemene publiek. In zijn arrest van 9 juni 2009 inzake “Buma/ Chellomedia” (LJN: BH7602, NJ 2009/290) heeft de HR beslist dat de uitleg die het HvJEU in het “Lagardère”-arrest aan het begrip “publiek” heeft gegeven bepalend is “voor de thans aan ‘openbaarmaking’ in artikel 12 Aw te geven richtlijnconforme uitleg”. In aanmerking nemende dat de bij de Media Gateway aangesloten partijen niet het “onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers” vormen, volgt hieruit en uit het onder 4.3 overwogene dat de aanleveringshandelingen van de omroepen niet als openbaarmakingen/ mededelingen aan het publiek in auteursrechtelijke zin kunnen worden gekwalificeerd. Dat – zoals Norma (in de punten 288-296 MvG en 54 en 63-71 PA) onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU van 13 oktober 2011 inzake “Airfield” (zaken C431/09 en 432/09) nog heeft aangevoerd – de omroepen wel een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma’s aan de kabelexploitanten, kan dit niet anders maken. In punt 80 van het “Airfield”-arrest is uitsluitend op het winstoogmerk ingegaan in het kader van de in dit geding niet aan de orde zijnde vraag of het werk toegankelijk werd gemaakt voor een nieuw publiek waarop de toestemming van de rechthebbenden niet was gericht, terwijl het HvJEU in punt 204 van zijn arrest van 4 oktober 2011 inzake “FA Premier League” (zaken C 403/08 en C-429/08) heeft benadrukt dat het bij de in dit geding wel aan de orde zijnde vraag of een handeling een mededeling aan het publiek vormt, alleen maar “niet irrelevant” is dat deze een winstoogmerk heeft. Hiermee heeft het HvJEU, naar het hof begrijpt, tot uitdrukking gebracht dat winstoogmerk bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn een mee te wegen maar niet zonder meer doorslaggevende factor is (zie ook punt 36 van het arrest van het HvJEU van 15 maart 2012 inzake “PLL/Ierland”, zaak C-162/10).

4.5 Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn geldt, zo blijkt uit de tekst daarvan, niet voor naburig rechthebbenden. Norma heeft hierop (onder 263-283 MvG en 72-73 PA) een betoog ontwikkeld inhoudende dat het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden niet is geharmoniseerd, dat daarom, gezien ook artikel 2 lid 7 WNR, hier de “oude” Nederlandse regel moet worden toegepast dat er een openbaarmaking is zodra een mededeling buiten de “besloten kring” wordt gedaan en dat, uitgaande van deze regel, het handelen van de omroepen openbaarmaking oplevert nu de kabelexploitanten niet tot de besloten (vrienden- en kennissen)kring van de omroepen behoren. Dit betoog faalt aangezien het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden wel degelijk is geharmoniseerd, namelijk in artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (de Verhuurrichtlijn, voorheen Richtlijn 92/100/EEG van 19 november 1992). Naburig rechthebbenden hoefden dan ook niet in artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn te worden genoemd. De conclusie luidt dat het onder 4.4 overwogene gelijkelijk van toepassing is op naburige rechten. Gezien het onder 4.3 overwogene kan in dit geval het enkele feit dat door de omroepen mogelijk winst is beoogd, niet met zich brengen dat hun handelen als een “mededeling aan het publiek” in de zojuist bedoelde zin moet worden aangemerkt.

4.6 Het onder 4.1 vermelde standpunt van Norma kan, het voorgaande resumerend, niet als juist worden aanvaard; de omroepen verrichten bij het aanleveren aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR.

Is “heruitzenden” secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?

4.7 Voorts heeft Norma zich ter onderbouwing van haar artikel 14a WNR-vorderingen op het standpunt gesteld dat om van “heruitzenden” in de zin van artikel 14a WNR te kunnen spreken niet is vereist dat daaraan een primaire openbaarmaking voorafgaat. Met andere woorden: van “heruitzenden” is niet alleen sprake bij een secundaire openbaarmaking, ook een primaire openbaarmaking valt onder dat begrip. Voor dit standpunt heeft Norma een aantal argumenten aangedragen die hier op neerkomen.

(a) Niets duidt er op dat “heruitzenden” in artikel 14a WNR een eerdere openbaarmaking impliceert, gezien ook het navolgende. (1) De totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel en het gezond verstand verzetten zich tegen de opvatting dat “heruitzenden” een secundaire openbaarmaking is. De rechtbank heeft ten onrechte slechts op de letterlijke bewoordingen van artikel 14a WNR gelet. (2) De WNR en de definitiebepalingen van artikel 1.g en h daarvan zijn in 1993 in werking getreden, artikel 14a is pas drie jaar later, in 1996, in de WNR opgenomen. (3) De definities van “uitzenden” en “heruitzenden” in artikel 1.g en h WNR hebben slechts betrekking op feitelijke handelingen, waarvoor de aanwezigheid van publiek niet is vereist. De termen “publiek” of “openbaar” ontbreken in deze definities, waaruit volgt dat de begrippen “uitzenden” en “heruitzenden” in die definitiebepalingen niet als exclusief recht gebruikt zijn. Deze begrippen zijn alleen in de WNR opgenomen om de rechten van de omroeporganisaties op grond van artikel 8 WNR te definiëren. (4) Indien, zoals het geval zou zijn wanneer wordt geoordeeld dat “heruitzenden” op secundaire openbaarmaking ziet, de kabelexploitanten in de huidige situatie niet zouden “heruitzenden” dan zouden de omroepen niet “uitzenden”, hetgeen de merkwaardige consequentie zou hebben dat zij niet over naburige rechten als bedoeld in artikel 8 WNR beschikken (MvG onder 182 en 284-286 en PA onder 39). (5) Kabelexploitanten kunnen, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, niet “uitzenden” in de zin van de WNR; in de systematiek van die wet is “uitzenden” voorbehouden aan omroepen en dat zijn kabelexploitanten niet.

(b) In artikel 14a WNR heeft de Nederlandse wetgever niet willen afwijken van artikel 9 SatKabRichtlijn.

(c) Voor de toepasselijkheid van laatstgenoemd artikel is niet noodzakelijk dat een openbaarmaking voorafgaat aan “doorgifte via de kabel”. Dit blijkt uit het volgende. (1) Voor “doorgifte via de kabel” als bedoeld in de SatKabRichtlijn is krachtens artikel 1 lid 3 daarvan slechts vereist dat de “eerste uitzending” RTV-programma’s betreft die “voor ontvangst door het publiek bestemd zijn” en aan dit vereiste is bij de tegenwoordige wijze van aanlevering door de omroepen voldaan. Het is dus mogelijk dat de door de omroepen aan de Kabelexploitanten geleverde programmadragende signalen zelf niet bestemd zijn voor het publiek. In hoeverre het publiek toegang heeft tot die signalen is dus niet relevant (zie o.m. MvG onder 158-160 en PA onder 60). (2) De Europese wetgever heeft uit artikel 11bis lid 1 ii ) Berner Conventie (BC) afgeleid dat de enige voorwaarde die aan “doorgifte via de kabel” wordt gesteld is, dat de doorgifte geschiedt door een ander organisme dan het oorspronkelijke.

(d) Het probleem dat artikel 9 SatKabRichtlijn beoogt op te lossen – te weten dat, nu kabelexploitanten praktisch gezien niet de mogelijkheid hebben om alle rechten te clearen, voorkomen moet worden dat een individuele rechthebbende, door zijn toestemming aan “doorgifte” via de kabel te onthouden, “black holes” in het programma-aanbod kan doen ontstaan – speelt evenzeer in het geval dat een “doorgifte via de kabel” niet vooraf wordt gegaan door een primaire openbaarmaking.

4.8 Het begrip “uitzenden” fungeert, zoals Norma stelt, in de WNR weliswaar als sleutelbegrip (zie ook artikel 1.e en i WNR) bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een naburig recht van omroepen als bedoeld in artikel 8 WNR, doch dat begrip en het begrip “heruitzenden” zijn daarnaast in die wet opgenomen ter omlijning van de aan de naburig rechthebbenden toekomende exclusieve rechten, zie de artikelen 2 lid 1 sub d, 6 lid 1 sub c en 8 lid 1 sub a WNR. In het oorspronkelijk voorstel voor artikel 1.g WNR werd “uitzenden” gedefinieerd als “het openbaarmaken (…)”, later is dit, om redenen van congruentie met de Mediawet, gewijzigd in “het verspreiden (…)”, zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging van het begrip “uitzenden” was beoogd (zie de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij artikel 1.g WNR). “Heruitzenden” is in artikel 1.h WNR gedefinieerd als, kort gezegd, het gelijktijdig en ongewijzigd uitzenden. De Nederlandse wetgever heeft, zo moet worden vastgesteld, bij de totstandkoming van de WNR in 1993 met zowel het begrip “uitzenden” als het begrip “heruitzenden” openbaarmakingshandelingen voor ogen gehad. Argument a)(3) van Norma loopt hierop stuk. Ook Norma’s argumenten a)(4) en (5) gaan niet op. Een instelling is ingevolge artikel 1.e WNR ook een omroeporganisatie wanneer zij een door haar verzorgd programma (door de kabelexploitanten) “doet uitzenden” en alsdan is sprake van een “uitgezonden programma” als bedoeld in artikel 1.i WNR en verkrijgt een omroeporganisatie de in artikel 8 WNR genoemde rechten. Indien kabelexploitanten niet “heruitzenden” dan zijn zij nog geen omroeporganisaties in de zin van de WNR, omdat zij geen programma’s verzorgen zoals artikel 1.e WNR voor de hoedanigheid van “omroeporganisatie” eist.

4.9 Wanneer echter louter op basis van hetgeen de wetgever bij de definiëring van de begrippen “uitzenden” en “heruitzenden” voor ogen heeft gehad, zou worden geconcludeerd dat met “heruitzenden” in artikel 14a WNR een secundaire openbaarmaking is bedoeld, dan wordt te gemakkelijk voorbijgegaan aan de met de argumenten a)(1) en (2) en d) van Norma genoemde omstandigheden, dat artikel 14a WNR pas drie jaar na de totstandkoming van de WNR en met name de definitiebepalingen van artikel 1.g en h. daarvan, is ingevoerd en zulks met een ander doel, namelijk het treffen van een voorziening bij kabeldoorgifte, dan waarvoor de begrippen “uitzenden” en “heruitzenden” oorspronkelijk in de WNR waren opgenomen. Een nader onderzoek is derhalve geboden.

4.10 Norma heeft – zie haar argument (b) – terecht naar voren gebracht dat de Nederlandse wetgever met artikel 14a WNR heeft beoogd aansluiting te zoeken bij artikel 9 SatKabRichtlijn. Dit blijkt uit:

a) de Memorie van Toelichting (MvT) op artikel 26a Aw, waarin het volgende is vermeld:

“Artikel 26a strekt tot uitwerking van artikel 9 van de richtlijn, welk artikel collectieve uitoefening van het recht met betrekking tot kabeldoorgifte verplicht stelt. Dit uitgangspunt van de richtlijn is in het onderhavige wetsvoorstel ruimer geformuleerd in die zin dat ook de kabeldoorgifte van nationale programma’s en van programma’s afkomstig uit derde landen onder deze regeling vallen. Er bestaat geen aanleiding om in dit opzicht onderscheid te maken”.

b) de parlementaire geschiedenis van artikel 14a WNR, waarin het volgende is vermeld:

“Inhoudelijk is artikel 14a gelijk aan het voorgestelde artikel 26a van de auteurswet 1912. Verwezen zij naar de toelichting op laatstgenoemd artikel” ( Kamerstukken II 1993-1994, 23 813, nr. 3, p. 10).

Zeker nu de Nederlandse wetgever duidelijk heeft gemaakt voor binnenlandse kabeldoorgifte en kabeldoorgifte uit derde landen geen ander regime te hebben willen creëren dan voor grensoverschrijdende kabeldoorgifte binnen de Europese Unie (EU), moet het begrip “heruitzenden” in artikel 14a WNR worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip ‘doorgifte via de kabel’ uit de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn.

4.11 In de Engelse tekst van artikel 1 lid 3 SatKabRichtlijn worden voor “eerste uitzending” en “doorgifte via de kabel” de woorden “(initial) transmission” en “retransmission” gebruikt. In punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn worden “transmission” en “retransmission” uitdrukkelijk als vormen van mededeling aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen “retransmission”/ “doorgifte via de kabel” maar ook “(initial) transmission”/ “eerste uitzending” in artikel 1 lid 3 SatKabRichtlijn ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan “doorgifte via de kabel” een primaire openbaarmaking voorafgaat. Dit is ook af te leiden uit het door Norma in haar argument c)(2) ter sprake gebrachte artikel 11bis lid 1 ii) BC, dat in de Engelse taalversie als volgt luidt:

“Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing:

(…)

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one”,

waarbij opmerking verdient dat het begrip “doorgifte via de kabel” besloten ligt in het woord “rebroadcasting”, dat zowel “by wire” als “wireless” kan zijn. In deze bepaling wordt een exclusief recht verleend voor twee situaties, ten eerste voor primaire openbaarmaking via de kabel (“any communication to the public by wire”) en ten tweede voor “any communication to the public by rebroadcasting”, al dan niet via de kabel, “of the broadcast of the work”, in welk geval er (alleen) een exclusief recht is indien de “communication” geschiedt door een andere organisatie dan de oorspronkelijke. In de tweede situatie (“rebroadcasting”/ “doorgifte via de kabel”) wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld. Immers, indien er geen voorafgaande primaire openbaarmaking zou zijn, dan zou de “rebroadcasting” zelf de primaire openbaarmaking vormen, hetgeen niet het geval kan zijn omdat “rebroadcasting” dan onder [de] eerste situatie zou vallen.

4.12 Argument c)(2) kan Norma dus niet baten, en werkt zelfs veeleer in haar nadeel. De bevinding, dat met “(initial) transmission”/ “eerste uitzending” een openbaarmakingshandeling is bedoeld, wordt niet weerlegd door Norma’s argument c)(1) (dat, zo herhaalt het hof, is aangevoerd in het kader van haar stelling dat voor “doorgifte via de kabel” niet is vereist dat daaraan een openbaarmaking voorafgaat). Norma heeft ter onderbouwing van dat argument immers gesteld dat het mogelijk is dat de programmadragende signalen van deze “(initial) transmission”/ “eerste uitzending” niet bestemd zijn voor het publiek, en daarin ligt besloten dat het ook mogelijk [is] dat deze signalen wel toegankelijk zijn voor het publiek, in welk geval er een aan de “doorgifte via de kabel” voorafgaande openbaarmaking is. Argument (d) van Norma is van onvoldoende gewicht om de in rov. 4.11 gemaakte analyse te kunnen ontkrachten.

4.13 Het voorgaande voert tot de conclusie dat van “doorgifte via de kabel” in de zin van de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarmaking is voorafgegaan, zodat met dat begrip op “secundaire openbaarmaking” wordt gedoeld. Het begrip “heruitzenden” in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, dus overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel 1.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities andere doelen nagestreefd dan met dit artikel. De argumenten a)(1) en (2) van Norma treffen derhalve geen doel. Ook Norma’s verwijzing (MvG onder 321-324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenorganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, is niet steekhoudend. Daaraan kan geen enkel argument worden ontleend voor de uitleg van artikel 14a WNR, en al helemaal niet voor de uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn. Het in rov. 4.7 genoemde standpunt van Norma gaat bijgevolg evenmin op.

Vormt het handelen van de kabelexploitanten “heruitzenden”?

4.14 Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie de rovv. 4.1 - 4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien. Gezien het onder 4.13 overwogene moet derhalve worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet “heruitzenden” in de zin van artikel 14a WNR, zodat Norma zich thans niet met vrucht op dit artikel kan beroepen.

4.15 Ten overvloede overweegt het hof nog dat deze uitkomst bevestiging vindt in het navolgende. Indien, zoals Norma bepleit, een organisatie ter collectieve belangenbehartiging op de voet van artikel 14a WNR/artikel 9 SatKabRichtlijn exclusief bevoegd zou zijn om, ook tegen de wil van een individuele rechthebbende, toestemming te verlenen voor primaire openbaarmaking door de kabelexploitanten, dan zou dat tot gevolg hebben dat die individuele rechthebbende – die in een constellatie als hier aan de orde, aan zijn naburig recht geen verbodsrecht ten aanzien van handelingen vóór de eerste openbaarmaking kan ontlenen – op geen enkel moment kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. De toekenning van een exclusief recht op een uitvoering impliceert evenwel dat een uitvoerend kunstenaar dat wel moet kunnen (vergelijk HvJEU 9 februari 2012 inzake “Luksan/Van der Let”, zaak C-277/10, punten 66 t/m 72). De door Norma voorgestane uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn komt in strijd met dit uitgangspunt en kan daarom niet worden gevolgd. Bij de onder 4.13 als juist aanvaarde uitleg doet het zo-even gesignaleerde bezwaar zich niet voor. Daarbij kan een individuele naburig rechthebbende zich immers wel zelf verzetten tegen de primaire openbaarmaking, waarover een organisatie ter behartiging van collectieve belangen geen zeggenschap heeft. Wanneer de rechthebbende zijn verzetsrecht gebruikt tegen de primaire openbaarmaking kan ook geen secundaire openbaarmaking volgen. Dit betekent dat hij bij de in rov. 4.13 gegeven uitleg effectief kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking komt. Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.’

5.3.1. Norma duidt in middel I (punt 3) als hoofdklachten aan, dat de aangehaalde overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen omdat doorgifte van signalen door de kabelexploitanten niet kwalificeert als ‘primaire openbaarmaking’ en (dus) wél als ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR; en dat ‘heruitzenden’ zich ook kan voordoen bij een ‘primaire openbaarmaking’. De klacht wordt uitgewerkt in vier onderdelen.

5.3.2. Onderdeel I.A klaagt inzonderheid over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR in rov. 4.7 t/m 4.13.

Onderdeel I.B klaagt inzonderheid over een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde kwalificatie van het aanleveren door de omroepen aan de kabelexploitanten als geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR, in rov. 4.2 t/m 4.6.

Onderdeel I.C verdedigt in het bijzonder het standpunt dat aan ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR ook een andere (exploitatie-) handeling voorafgaan kan gaan dan een ‘openbaarmakingshandeling’ / ‘mededeling aan het publiek’, en dat het hof zulks heeft miskend.

Onderdeel I.D bevat een ‘veegklacht’, mede gericht tegen rov. 4.14 en 4.15.

5.4. Bij de bespreking van middel I heb ik (niet onbegrijpelijk) acht geslagen op de beoordeling door de Hoge Raad (in rov. 2.2 - 2.7) van een in menig opzicht vergelijkbare cassatieklacht van Buma in de zaak die leidde tot HR 9 juni 2009 inzake Buma/ Chellomedia.14.Het leek mij in meer dan één opzicht dienstig om op hoofdlijnen de daar door de Hoge Raad gevolgde beoordelingswijze zo veel mogelijk tot voorbeeld te nemen: zie hierna nrs. 5.5 - 5.14. Ik zal evenwel daarna, in de nrs. 5.18 - 5.35 (ten overvloede) nog ampel stilstaan bij de afzonderlijke klachten van Norma in haar middel I.

5.5. Bij de bespreking van dit middel I (onder 3.2 aangeduid als kwestie (ii)) gaat het ook in cassatie om de vraag of de kabelexploitanten door de doorgifte aan het kijkers- en luisteraarspubliek na de decodering van de bij ‘Media Gateway’ door de kabelexploitanten opgehaalde tv-programma’s, uitvoeringen al dan niet ‘heruitzenden’ en dus om de vraag of het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR handelingen omvat als de onderhavige van de kabelexploitanten. ‘Heruitzenden’ is – reeds in een aan de invoering van art. 14a voorafgaande versie van de WNR, en nog steeds – in art. 1 sub h WNR gedefinieerd als: ‘het door een instelling gelijktijdig uitzenden van een programma dat door een andere instelling of omroeporganisatie wordt uitgezonden’.

5.6. Bij de uitleg van het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR dient in aanmerking genomen te worden dat dit artikel15., zoals hierboven vermeld in voetnoot 13, in de nationale wetgeving is opgenomen ter implementatie van de SKRl. Blijkens de nationale wetsgeschiedenis heeft Nederland het stelsel van de SKRl getrouw willen implementeren, zij het met een – door de SKRl niet verboden – verbreding van het toepassingsbereik daarvan tot ook (puur) nationale gevallen van satellietomroep en doorgifte via de kabel16.. Dit brengt mee dat het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR dient te worden uitgelegd overeenkomstig het corresponderende begrip ‘doorgifte via de kabel’ van de SKRl, in het bijzonder artikel 1 lid 3 (hieronder nogmaals weergegeven), en de artikelen 8 - 10 van die richtlijn (hierboven in nr. 4.6.1 weergegeven).

5.7. Artikel 1 lid 3 SKRl luidt:

‘In deze richtlijn wordt verstaan onder “doorgifte via de kabel”: de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.’

5.8. Eén van de door Norma’s middel I ter discussie gestelde centrale vragen is of ‘heruitzenden / doorgifte via de kabel’ al dan niet een ‘eerste uitzending’ (zoals in art. 1 lid 3 SKRl te lezen is), veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de ‘secundaire openbaarmaking’ ten grondslag liggende ‘primaire openbaarmaking’.

Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vraag – ten nadele van Norma – bevestigend beantwoord.

De daartoe door het hof in rov. 4.11 - 4.13 gegeven motivering laat zich als volgt samenvatten:

- in de Engelse tekst van art. 1 lid 3 SKRl worden voor ‘eerste uitzending’ en ‘doorgifte via de kabel’ de woorden ‘(initial) transmission’ en ‘retransmission’ gebruikt;

- in punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 worden ‘transmission’ en ‘retransmission’ uitdrukkelijk als vormen van mededeling aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen ‘retransmission’/ ‘doorgifte via de kabel’ maar ook ‘(initial) transmission’/ ‘eerste uitzending’ in art. 1 lid 3 SKRl ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan ‘doorgifte via de kabel’ een primaire openbaarmaking voorafgaat;

- dit is ook af te leiden uit art. 11bis lid 1 ii) Berner Conventie, in de Engelse taalversie luidende:

‘Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (…)

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one’,

waarbij opmerking verdient dat het begrip ‘doorgifte via de kabel’ besloten ligt in het woord ‘rebroadcasting’, dat zowel ‘by wire’ als ‘wireless’ kan zijn; bij ‘rebroadcasting’/ ‘doorgifte via de kabel’ wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld, omdat zonder primaire openbaarmaking, de ‘rebroadcasting’ zelf de primaire openbaarmaking zou vormen, hetgeen niet het geval kan zijn (rov. 4.11);

- het begrip ‘heruitzenden’ in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel 1.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities destijds andere doelen nagestreefd dan met dit artikel (rov. 4.13).

5.9. Voor zover middel I (inzonderheid onderdeel I.A) klaagt over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR in rov. 4.7 - 4.13 van het bestreden arrest, faalt het, omdat ’s hofs daar gegeven oordeel juist is. De tekst van de richtlijn (in de verschillende taalversies) en het systeem daarvan zijn zodanig duidelijk dat sprake is van een ‘acte clair’. Er bestaat dus ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie van de EU. In de nrs. 5.18 - 5.20.2 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middel I.A.

5.10. Aan de juistheid van ’s hofs oordeel in rov. 4.7 - 4.13 kan een tweede centrale klacht van het middel (toegespitst in onderdeel I.B) niet afdoen. Volgens die (ook hierboven reeds) samengevatte klacht heeft het hof in rov. 4.2 - 4.6 ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, geoordeeld dat het aanleveren door de omroepen aan de kabelexploitanten niet kan gelden als een primaire openbaarmaking oftewel een ‘uitzending’ in de zin van de WNR. De strekking van deze klacht van Norma is vanzelfsprekend dat bij gegrondbevinding daarvan, de distributie door de kabelexploitanten tóch als een secundaire openbaarmaking / heruitzending zou moeten, althans kunnen worden bezien.

5.11. Hetgeen Norma hier bedoelt met ‘primaire openbaarmaking’ moet, in het licht van de eerder aangegeven uitleg conform aan Richtlijn 93/83 begrepen worden als een ‘eerste uitzending […] van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn’ in de zin van de geciteerde bepaling van art. 1 lid 3 SKRl. Zoals Norma bij de hier besproken cassatieklacht ook onderkent, is de uitleg van het element ‘die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn’ beslissend voor het lot van de onderhavige klacht.

5.12. Bij de beoordeling van deze klacht kan – en dient te – worden teruggegrepen op de volgende richtinggevende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG/EU. In het arrest van HvJEG 14 juli 2005 (C-192/04), Lagardère Active Broadcast/SPRE, Jur, p. I-7199, NJ 2006, 467 is uitleg gegeven aan het begrip ‘ontvangst door het publiek’ in de SKRl. In punt 31 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld ‘dat een beperkte kring van personen die de van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld’. Het Hof van Justitie verwees in genoemd punt 31 van het Lagardère-arrest bij de gegeven uitleg naar een eerder arrest – HvJEG 2 juni 2005, Mediakabel, C-89/04, punt 30 – waarin eenzelfde uitleg was gegeven aan het begrip ‘voor ontvangst door het publiek bestemde televisieprogramma’s’ in een andere richtlijn (Richtlijn 89/552/ EEG (‘Televisie zonder grenzen’, art. 1 onder a). Ook daar sprak het Hof over ‘televisieprogramma’s die zijn bestemd voor ontvangst door het publiek, dat wil zeggen een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers, aan wie tegelijkertijd dezelfde beelden worden doorgegeven.’ Vervolgens heeft het HvJEG – met verwijzing naar de arresten Mediakabel en Lagardère – eenzelfde uitleg (‘een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’) gegeven aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in art. 3 lid 1 de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 in punt 37 van het arrest van 7 december 2006, C-306/05, Jur. p. I-11919 (SGAE/Rafael Hoteles), welke rechtspraak nog is bevestigd in latere arresten van het Hof17..

5.13. Hoewel het in nr. 5.12 vermelde citaat uit het arrest Lagardère betrekking heeft op satelliettransmissie als aan de orde in art. 1 lid 2 onder a van de SKRl, is de daar gegeven uitleg – mede gelet op de verdere in nr. 5.12 bedoelde jurisprudentie van het Hof van Justitie – als vaste en consistente uitleg tevens bepalend te achten bij de uitleg van definitie van ‘ontvangst door het publiek’ als aan de orde in art. 1 lid 3 van de SKRl (acte éclairé). Norma’s andersluidend betoog faalt.

5.14. In rov. 4.3 - 4.5 van het arrest waarvan beroep heeft het hof dus terecht onderzocht of de wijze van aanlevering van programma’s door de omroepen via Media Gateway vallen onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ zoals dat door het HvJEG/EU is uitgelegd. Nu het HvJEG in rov. 31 en 35 van het arrest Lagardère (bovendien) heeft geoordeeld ‘dat een beperkte kring van personen die de van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld’ en ‘dat de signalen voor het publiek bestemd moeten zijn en niet de programma’s waarvan zij de drager zijn’, heeft het hof – na in rov. 4.3 te hebben vastgesteld dat ‘binnen de Media Gateway een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten wordt gelegd’ – met juistheid vastgesteld dat ‘dat de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma’s. Dat publiek kan die toegang pas krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel.’

5.15.1. Ik wil nog (vrij uitvoerig) stilstaan bij een recent arrest van het HvJEU, dat pas gewezen is nadat partijen voor arrest van de Hoge Raad gefourneerd hadden. Het betreft HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV / TV Catchup).

5.15.2. Voor de feitelijke achtergrond citeer ik uit het arrest:

‘8 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn commerciële televisiezenders die naar nationaal recht auteursrechten bezitten op hun televisie-uitzendingen en op de films en de andere onderdelen van hun uitzendingen. Zij halen hun inkomsten uit de reclame in hun uitzendingen.

9 TVC18.biedt op internet diensten voor de uitzending van televisieprogramma’s aan. Door deze diensten kunnen gebruikers „rechtstreeks” via internet streams van gratis televisie-uitzendingen ontvangen, waaronder de door verzoeksters in het hoofdgeding uitgezonden televisie-uitzendingen.

10 TVC vergewist zich ervan dat de gebruikers van haar diensten enkel toegang krijgen tot een inhoud waarnaar zij op grond van hun kijkvergunning reeds gerechtigd zijn te kijken in het Verenigd Koninkrijk. De voorwaarden waarmee de gebruikers moeten instemmen, omvatten derhalve het bezit van een geldige kijkvergunning en de beperking van het gebruik van de diensten van TVC tot het Verenigd Koninkrijk. […]

11 De diensten van TVC worden gefinancierd door reclame. Het betreft audiovisuele reclame die wordt getoond vóór de videostream van de betrokken uitzending kan worden bekeken. De reeds in de oorspronkelijke uitzendingen opgenomen reclame blijft ongewijzigd en wordt aan de gebruiker toegezonden als een onderdeel van de stream. Ook verschijnt “in-skin”-reclame op de computer of het andere toestel van de gebruiker.

12 TVC gebruikt voor haar activiteiten vier groepen servers, namelijk acquisition, encoding, origin en edge servers.

13 De door TVC gebruikte binnenkomende signalen zijn de door verzoeksters in het hoofdgeding via zendmast en satelliet doorgegeven normale omroepsignalen. De signalen worden opgevangen via een antenne en doorgestuurd naar de acquisition servers, die de individuele videostreams ongewijzigd uit het signaal halen. De encoding servers zetten deze stream in een andere compressienorm om. Vervolgens bereiden de acquisition servers videostreams voor om ze via internet in verschillende formaten te versturen. Voorbij dit punt worden de door TVC aangeboden kanalen slechts verder verwerkt indien ten minste één gebruiker om het betrokken kanaal heeft verzocht. Indien er naar een bepaald kanaal geen vraag bestaat, wordt dat signaal niet verder gebruikt.

14 De edge servers zijn via internet met de computer of de mobiele telefoon van de gebruiker verbonden. Wanneer een edge server een aanvraag voor een kanaal ontvangt van een gebruiker, maakt hij verbinding met de origin server die dit kanaal uitzendt, tenzij het betrokken kanaal reeds door de edge server naar een andere gebruiker werd uitgezonden. De software van de edge server creëert een afzonderlijke stream voor elke gebruiker die via deze edge server een kanaal aanvraagt. Een individueel gegevenspakket wordt dus naar een individuele gebruiker en niet naar een groep gebruikers verstuurd.

15 De door de edge servers geleverde streams kunnen in verschillende formaten voorkomen. De gebruikte formaten zijn Adobe Flash-streams voor computers, HTTP-streams voor draagbare Apple-toestellen en RTSP-streams voor mobiele Android- en Blackberry-telefoons.

16 Verzoeksters in het hoofdgeding hebben TVC voor de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, gedagvaard wegens schending van hun auteursrechten op hun uitzendingen en hun films […]’.

5.15.3. Het Hof vervolgt:

‘19 Met zijn eerste vraag en zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending

- door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie,

- door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen,

- waarbij deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.

20 Vooraf moet worden opgemerkt dat richtlijn 2001/29 als belangrijkste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Aan het begrip mededeling aan het publiek moet dus een ruime betekenis worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richtlijn (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 186).

21 In de eerste plaats moet de inhoud van het begrip “mededeling” worden bepaald en moet worden geantwoord op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit binnen de werkingssfeer van dit begrip valt.

22 Richtlijn 2001/29 geeft geen uitputtende omschrijving van het begrip mededeling. De betekenis en de draagwijdte van dit begrip moeten worden gepreciseerd aan de hand van de context waarin het zich bevindt en de in punt 20 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling.

23 Inzonderheid uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, van deze richtlijn dat de toestemming om de beschermde werken in een mededeling aan het publiek op te nemen het recht om andere mededelingen van deze werken aan het publiek toe te staan of te verbieden niet uitput.

24 Daaruit volgt dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan.

25 Deze vaststellingen worden overigens bevestigd door de artikelen 2 en 8 van richtlijn 93/83, op grond waarvan een nieuwe toestemming is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, per satelliet of kabel, van een eerste uitzending van radio- of televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten, ook al konden deze uitzendingen in hun ontvangstgebied reeds worden ontvangen via andere technische werkwijzen, zoals via radiogolven van grondnetwerken.

26 Aangezien een beschikbaarstelling van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij worden beschouwd als een “mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Bijgevolg kan een dergelijke wederdoorgifte niet gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken wanneer zij aan het publiek worden medegedeeld.

27 Aan dit besluit kan niet worden afgedaan door het bezwaar van TVC dat de beschikbaarstelling van de werken op internet als in het hoofdgeding een louter technisch middel vormt om de ontvangst van de via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren.

28 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt weliswaar dat een louter technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, geen “mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Football Association Premier League e.a., punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, punten 74 en 79).

29 Het gebruik van een dergelijk technisch middel moet zich dus ertoe beperken de kwaliteit van de ontvangst van een reeds bestaande doorgifte te behouden of te verhogen en mag niet dienen voor een van deze doorgifte onderscheiden doorgifte.

30 In de onderhavige zaak bestaat de interventie van TVC evenwel in een doorgifte van de betrokken beschermde werken die verschilt van de doorgifte door de betrokken omroeporganisatie. De interventie van TVC heeft geenszins tot doel de kwaliteit van de ontvangst van de doorgifte door deze organisatie te behouden of te verhogen. Bijgevolg kan deze interventie niet als een louter technisch middel in de zin van punt 28 van het onderhavige arrest worden beschouwd.

31 In de tweede plaats kunnen de beschermde werken slechts onder het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen wanneer zij daadwerkelijk aan een “publiek” worden medegedeeld.

32 In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip publiek waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Met betrekking tot inzonderheid dit laatste criterium moet rekening worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van de werken aan de potentiële kijkers. Dienaangaande is het met name van belang te weten hoeveel personen tegelijk en achtereenvolgens tot hetzelfde werk toegang hebben (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39).

34 In dit verband is de vraag of de potentiële kijkers via een een-op-een verbinding toegang tot de medegedeelde werken hebben niet relevant. Deze techniek belet immers niet dat een groot aantal personen tegelijk tot hetzelfde werk toegang heeft.

35 In casu richt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte van de werken via internet zich tot alle personen die in het Verenigd Koninkrijk wonen, over een internetverbinding beschikken en beweren dat zij over een kijkvergunning in deze staat beschikken. Deze personen kunnen bij de “live streaming” van de televisie-uitzendingen op internet tegelijk toegang tot de beschermde werken hebben.

36 Derhalve ziet deze wederdoorgifte op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert deze een groot aantal personen. Bijgevolg worden de beschermde werken bij de betrokken wederdoorgifte daadwerkelijk aan een „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 medegedeeld.

37 TVC stelt evenwel dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte niet voldoet aan de voorwaarde van het nieuwe publiek, waaraan nochtans moet zijn voldaan volgens de reeds aangehaalde arresten SGAE (punt 40), Football Association Premier League e.a. (punt 197), alsook Airfield en Canal Digitaal (punt 72). De kijkers van de wederdoorgifte door TVC hebben immers het recht om de uitzending, met identieke inhoud, via hun televisietoestellen te volgen.

38 Dienaangaande valt op te merken dat de situaties die onderzocht werden in de zaken die hebben geleid tot deze arresten, duidelijk verschillen van de in de onderhavige zaak in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. In de genoemde zaken heeft het Hof immers situaties onderzocht waarin een ondernemer door zijn bewuste interventie een uitzending met beschermde werken toegankelijk had gemaakt voor een nieuw publiek waarmee de betrokken auteurs geen rekening hebben gehouden toen zij de betrokken uitgezonden doorgifte hebben toegestaan.

39 De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 en 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.

40 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag en de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending,

- door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie,

- door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen,

- hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.’

5.15.4. Wat de aan het Hof gestelde vragen 2.b en 2.c betreft, kan ik volstaan met een vermelding van de samenvattende beantwoording daarvan:

‘44 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft.

[...]

47 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub c, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie.’

5.15.5. Werpt het arrest ITV / TV Catchup een ander licht op eventuele gegrondheid van Norma’s boven besproken centrale klachten? Ik meen van niet.

5.15.5.1. Het arrest maakt duidelijk dat in het geval de kabelexploitanten nog wél de signalen uit de ether zouden opvangen en doorgeven per kabel, er sprake zou van een ‘mededeling aan het publiek’ waarvoor afzonderlijke toestemming vereist is, zonder dat daaraan afdoet dat de abonnees de tv-uitzendingen ook al via de ether konden en mochten ontvangen. In zoverre ziet de Hoge Raad drie decennia later in dit ITV / TV Catchup-arrest zijn keuze in ‘Amstelveen’-kabelarresten van 1981 en 198419.alsnog Unierechtelijk bevestigd.20.

5.15.5.2. Dat is echter niet de issue in de nu voorliggende zaak.

De ‘Amstelveen’-jurisprudentie van de Hoge Raad is door NLKabel c.s. niet bestreden. De vraag is daarentegen (nu zeer kort samengevat) of er sprake is van een ‘heruitzending’ (in de zin de SKRl) door de kabelexploitanten bij gebreke aan een ‘mededeling aan het publiek’ door de omroepen, en daarmee of de aanlevering door de omroepen aan Media Gateway wel of niet een ‘mededeling aan het publiek’ is.

5.15.5.3. Voor deze issue brengt het ITV / TV Catchup-arrest m.i. geen verandering ten opzichte van de eerder aangehaalde arresten van het Hof van Justitie (met name: Lagardère / SPRE en SGAE / Rafael Hoteles).

In het ITV / TV Catchup-arrest houdt het Hof van Justitie immers vast aan zijn rechtspraak dat een louter technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, geen ‘mededeling’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt (rov. 28). In rov. 30 ‘distinguisht’ het Hof echter de ‘interventie’ van TV Catchup, nu die verschilt van de doorgifte door de betrokken omroeporganisatie en niet tot doel heeft de kwaliteit van de ontvangst van die doorgifte te behouden of te verhogen.

Het Hof houdt in het ITV / TV Catchup-arrest weer eraan vast dat ‘mededeling aan het publiek’ een daadwerkelijk ‘publiek’ veronderstelt (rov. 31) en dat dit op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (rov. 32). Na in rov. 34 te hebben aangegeven dat een één-op-één verbinding ten deze geen relevant criterium is, ‘distinguisht’ het Hof de onderhavige activiteit van TV Catchup van gevallen in eerdere arresten, doordat haar doorgifte via internet zich richt tot (maar liefst) alle inwoners van het Verenigd Koninkrijk (rov. 35), en daarmee op een onbepaald aantal potentiële kijkers (rov. 36). In zó’n geval is het criterium van een ‘nieuw publiek’ niet aan de orde (rov. 37 - 39).

5.15.5.4. Mijn opvatting dat het ITV / TV Catchup-arrest middel I van Norma niet ondersteunt, vermeldde ik al.

5.15.6. Ik wijs terzijde nog op de bij het HvJEU aanhangige zaak C-466/12 (Svensson c.s. / Retriever Sverige). Ik meen evenwel dat van (antwoorden op) de in die zaak gestelde (‘deep link’) vragen geen nieuwe aanwijzingen voor de onderhavige zaak Norma/NL Kabel c.s. te verwachten zijn21..

5.16. Ook onderdeel I.B faalt dus in zijn geheel.

5.17. De onderdelen I.C en I.D stuiten eveneens op het voorgaande af. In de nrs. 5.21 - 5.35 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middelonderdelen I.B, I.C en I.D.

Ten overvloede: bespreking van deelklachten van onderdelen I.A, I.B, I.C en I.D

Onderdeel I.A

5.18. De punten 5-6 van onderdeel A van het eerste middel hebben slechts een inleidend karakter.

5.19.1. Volgens punt 7 heeft het hof bij zijn uitleg en toepassing van het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR ten onrechte aangenomen dat van ‘heruitzenden’ alleen sprake kan zijn als met de (technische) wijze van aanlevering van de signalen, die de kabelexploitant voorafgaand ontvangt om via de kabel door te geven, (ook) een ‘primaire openbaarmaking’ plaatsvindt aan de kabel. Volgens de klacht volgt een dergelijke eis niet uit de tekst van de wet en is die ook onverenigbaar met het stelsel en de strekking van de wet.

5.19.2. De klacht faalt. Zoals hierboven bleek, steunt ’s hofs opvatting niet alleen op de tekst van art. 14a WNR maar ook op de tekst van de onderliggende SKRl (vgl. nr. 4.6.1 ) en de daaraan ten grondslag liggende begripsomschrijvingen in de Conventie van Rome (nr. 4.4). ’s Hofs opvatting steunt bovendien op de strekking van art. 8-10 van de SKRl (vgl. nrs. 4.6.2-4.6.3): faciliteren van kabeldoorgifte door verplichte tussenkomst van CBO’s en daarmee het afsnijden van een potentieel onoverzienbare hoeveelheid claims van individuele rechthebbenden. Maar als heruitzending via de kabel zich niét (meer) voordoet, zijn die claims er niet en behoeft daartegen geen bescherming geboden te worden.

Van strijd met de tekst en/of de strekking van de bepaling kan dus niet gesproken worden.

5.19.3. Daarmee is weliswaar niet gezegd – dat kan aan Norma worden toegegeven – dat het begrip ‘heruitzenden’ er per se toe dwingt dat daarvan niet gesproken zou kunnen worden bij afwezigheid van een ‘uitzending’ of primaire openbaarmaking (voor een algemeen publiek). Maar voor zo’n van de tekst en de strekking van de bepaling afwijkende uitleg moeten dan wel sterke (andere) argumenten bestaan. Voldoende zware argumenten worden in punt 7 (en, naar bleek en blijken zal, ook in andere klachten van het cassatiemiddel) niet gegeven.

5.20.1. Volgens punt 8 zou het hof in dit verband hebben miskend dat ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR een afzonderlijke / onafhankelijke (exploitatie-) handeling kan inhouden, die een kabelexploitant, niet zelf zijnde een omroeporganisatie, voor eigen rekening en voordeel uitvoert, waarbij de kabelexploitant ongewijzigd en onverkort via de kabel programma’s doorgeeft die voor het publiek bestemd zijn.

5.20.2. Dat ‘heruitzenden’ een afzonderlijke / onafhankelijke (exploitatie-) handeling van een kabelexploitant kan inhouden, is geen geschilpunt. Maar dat wil niet zeggen dat – zoals punt 8 doet – die stelling omkeerbaar is: dat een ‘afzonderlijke / onafhankelijke (exploitatie-) handeling van een kabelexploitant’ daarom ‘heruitzenden’ is.

Onderdeel I.B

5.21. Na de inleidende punten 9 en 10 klagen punten 11 - 17 over een onjuiste uitleg en toepassing door het hof van het begrip ‘publiek’.

5.22.1. Volgens punt 11 geeft het hof in rov. 4.3 - 4.5 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het enkele feit dat, in ’s hofs woorden, ‘programmadragende signalen’ gecodeerd worden aangeleverd, dat de decodeersleutels aan kabelexploitanten worden verstrekt en dat ‘het algemene publiek’ geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt, niet uitsluit dat (toch) sprake kan zijn van een (‘primaire’) ‘openbaarmaking’ (c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling) door de omroepen van uitvoeringen waarop naburige rechten rusten.

5.22.2. Deze klacht faalt (reeds) omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Zowel uit de onbestreden feitenvaststelling in rov. 1.1.b als uit rov. 4.3 (in fine) blijkt dat voor het hof – terecht – niet slechts beslissend was de gecodeerde aanlevering en de verstrekking van decodeersleutels slechts aan de kabelexploitanten. Dat het hof de verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten niet beschouwt als niet toegankelijk voor een ‘(algemeen) publiek’ geeft – behoudens mogelijke gegrondheid van verdere daarop gerichte klachten, die echter eveneens blijken te falen – (tot zover) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk.

5.23.1. Volgens punt 12 legt het hof het begrip ‘publiek’ uit in de door het hof ten onrechte aan art. 3 lid 1 ARl ontleende maatstaf ‘mededeling aan het publiek’ te eng uit, door onder ‘publiek’ alleen te verstaan ‘het algemene publiek’ / ‘een onbepaald aantal potentiële luisteraars en kijkers’. Het hof miskent (daarmee) dat onder ‘publiek’ niet alleen eindgebruikers (zoals ‘luisteraars en kijkers’, alsook bijvoorbeeld ‘lezers’) maar ook andere gebruikers (zoals ‘(kabel-)exploitanten’) kunnen vallen.

Volgens nog steeds punt 12 heeft het hof in weerwil van stellingen van Norma niet (kenbaar) onderzocht of meegenomen in zijn oordeel, dat de partijen die zijn aangesloten op de Media Gateway een onbepaald aantal gebruikers vormen, dat de kring van aangeslotenen eindeloos kan variëren, dat er dus geen sprake is van een beperkte kring, dat ook professionele partijen kunnen kwalificeren als publiek en dat ook om die redenen de levering van de programma’s door de omroepen via de Media Gateway een ‘mededeling aan het publiek’, althans een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling is.

5.23.2. Dat de klacht van punt 12 niet kan slagen, is gebleken in de nrs. 5.11 - 5.14. Dat behoeft hier geen nadere toelichting.22.

5.24.1. Volgens – nog steeds – punt 12 heeft het hof in rov. 4.5 ten onrechte verworpen Norma’s stelling dat het begrip ‘publiek’ niet geharmoniseerd is voor de naburige rechten, zodat de auteursrechtelijke ‘publiek’-toets niet (zonder meer) van toepassing is op de vraag of de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie-) handeling is.

5.24.2. De rechtsklacht faalt, omdat ’s hofs rechtsoordeel in rov. 4.5 juist is (de klacht geeft niet aan waarom dat niet zo zou zijn). Zie ook nrs. 5.11 - 5.13 hierboven. De motiveringsklacht faalt, omdat daarmee in cassatie niet kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoordeel.

5.25.1. Volgens punt 13 is (aldus) rechtens onjuist of gebrekkig gemotiveerd ’s hofs oordeel dat de aanlevering van programma's door de omroepen via de Media Gateway aan de kabelexploitanten in de huidige situatie geen (primaire) openbaarmaking c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie-) handeling is. De te enge ‘publiek’-toets van het hof heeft het naar het stelsel van de (Europese) wetgeving onaanvaardbare gevolg dat onafhankelijke partijen die programma’s van de omroepen niet voor rekening en verantwoordelijkheid van die omroepen maar voor eigen profijt exploiteren, niet door de collectieve belangenorganisaties kunnen worden aangesproken op afdracht van een billijk deel in de winst die zij door hun gebruik van de naburige rechten opstrijken. Ook dit gevolg is niet verenigbaar met het stelsel en de strekking van art. 14a WNR, aldus Norma.

5.25.2. De in de eerste volzin van het vorige nr. bedoelde argumenten vormen een herhaling van eerdere klachten.

Over de klachten in de tweede en derde volzin van het vorige nr. merk ik nog het volgende op. De strekking van art. 14a WNR – en van het daaraan ten grondslag liggende art. 9 SKRl – was en is om kabeldoorgifte te faciliteren. Zoals reeds aangeduid in nr. 5.19.2, is die strekking niet (meer) aan de orde waar claims wegens heruitzending niet (meer) aan de orde zijn, omdat er van heruitzending geen sprake (meer) is. Voor zover Norma klaagt over het wegvallen van een rol in deze voor collectieve belangenorganisaties (CBO’s), moet opgemerkt worden dat de strekking van art. 9 SKRl en van 14a WNR zeker niet is de bescherming van eigen belangen van daar bedoelde CBO’s.

5.26.1. Volgens punten 14 (a) en 15 van het onderdeel heeft het hof in rov. 4.2 ten onrechte niet relevant geacht het door Norma gestelde feit dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt. Op grond van de door het hof aangehaalde wetgeving is niet relevant, laat staan doorslaggevend, of het ‘signaal’ dat de omroep aan de kabelexploitant aanlevert technisch gezien een ander ‘signaal’ is dan het ‘signaal’ waarmee de omroep via andere kanalen het publiek bereikt. Relevant is volgens art. 1 lid 3 SKRl slechts of sprake is van een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek van een eerste uitzending van radio- of televisieprogramma’s die voor het publiek bestemd zijn. Het hof heeft miskend dat slechts vereist is dat het doorgeven via de kabel aan het publiek geschiedt, en dat (de wet niet méér vereist dan dat) hetgeen de kabelexploitanten doorgeven voor het publiek bestemd is.

5.26.2. De klacht faalt omdat, zoals bleek in nrs. 5.7-5.9, ‘doorgifte via de kabel’ een primaire openbaarmaking veronderstelt, en de omroepen die in hun verhouding tot de kabelexploitanten niet verrichten. Dat de omroepen (eventueel) op andere wijze(n) naar andere geadresseerden (wél) een primaire openbaarmaking verrichten (bijv. per satelliet om via satellietdoorgifte zelf rechtstreeks een (ander) publiek in een ander werelddeel te bereiken), doet daaraan niet af.

5.27.1. Volgens punten 14 (b) en 16 heeft het hof in rov. 4.4 (laatste drie volzinnen) in verbinding met rov. 4.8 ten onrechte niet relevant geacht het (door Norma gestelde) feit dat de omroepen een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie-) handeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren via Media Gateway van de programma’s aan de kabelexploitanten, ook waar de omroepen in de huidige situatie door haar verzorgde programma’s volgens het hof door de kabelexploitanten ‘doen uitzenden’ (en de kabelexploitanten (mede) daardoor niet langer geacht kunnen worden te ‘heruitzenden’).

5.27.2. De klacht faalt, omdat ’s hofs oordeel juist is. Het enkele ‘aanleveren’ en/of ‘verrichten van een exploitatiehandeling’ en/of ‘profijt trekken’ is geen relevant, laat staan doorslaggevend criterium in de zin van art. 1, art. 2, art. 8 of art. 14a WNR.

5.28. De samenvattende klacht van punt 17 deelt het lot van de eerdere klachten van onderdeel I.B.

Onderdeel I.C

5.29.1. Na het inleidende punt 18 behelst punt 19 de (subsidiaire) klacht dat – kort samengevat – de omstandigheid dat het hof, ook indien het met juistheid kon vaststellen dat de kabelexploitanten in de huidige (Media Gateway-)situatie een ‘primaire openbaarmakingshandeling’ verrichten, heeft miskend dat daarbij tóch sprake kan zijn van ‘heruitzenden’, althans van een situatie waarin een (tweede) toestemming van een organisatie op basis van art. 14a WNR nodig is, nu bij de beantwoording van die vraag ook (door het hof niet in de overwegingen betrokken) andere factoren een rol spelen.

Volgens punten 20 - 23 blijkt dat uit het arrest van HvJEU 13 oktober 2011, C-431/09 en C-432/09 (Airfield)23.. Volgens dat arrest zou onder omstandigheden, ook wanneer sprake is van één (openbaarmakings-) handeling, toch vereist kunnen zijn dat de verschillende operatoren afzonderlijk toestemming behoeven.

5.29.2. Alvorens op deze klachten in te gaan, sta ik stil bij het Airfield-arrest, waarin het (weer) ging over de uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (en wel: ‘per satelliet’ in art. 1 lid 2, sub a t/m c SKRl).

Uit rov. 11 - 27 blijken (onder meer) de volgende feitelijke uitgangspunten. Airfield, een Belgische aanbieder van satelliettelevisie (onder de naam ‘TV Vlaanderen’), stelt haar abonnees in staat zenders te beluisteren en te bekijken via een satellietdecoder. Bepaalde zenders kunnen gratis worden ontvangen, andere slechts met een decodeerkaart, waarvoor betaald moet worden. Met het oog op deze activiteiten heeft Airfield afspraken gemaakt met haar Nederlandse zustervennootschap Canaal Digitaal alsmede met verschillende omroeporganisaties. De afspraken met Canaal Digitaal houden in dat Canaal Digitaal de door haar van Astra (de exploitant van het satellietsysteem) gehuurde capaciteit voor digitale radio en televisie onderverhuurt aan Airfield ten behoeve van de uitzending van televisie- en radioprogramma’s in België en Luxemburg, en ook technische diensten aan Airfield verstrekt die noodzakelijk zijn voor de uitzending van digitale televisie. De afspraken met de omroeporganisaties verschillen naargelang van de techniek van doorgifte van de programma’s. Is de uitzending ‘direct’ (met dien verstande dat omroeporganisaties de signalen zelf versleutelen en naar de satelliet stralen; Airfield levert alleen de daarvoor nodige codeersleutels aan de omroeporganisaties), dan geven de omroeporganisaties Airfield toestemming voor het simultaan bekijken van de programma’s en om deze programma’s al dan niet in de aangeboden pakketten op te nemen, tegen betaling van een vergoeding door Airfield aan de omroeporganisaties. Is de uitzending ‘indirect’, dat wil zeggen dat de omroeporganisaties de signalen via een vaste verbinding naar apparatuur sturen die Canaal Digitaal in België heeft opgesteld (waarna Canaal Digitaal het signaal via een station in Nederland codeert en opstraalt naar het Astra-satelliet), ofwel de signalen via een satelliet doorsturen die vervolgens door Canaal Digitaal wordt opgevangen (waarna Canaal Digitaal het signaal decodeert, opnieuw codeert en opstraalt naar het Astra-satelliet), dan biedt Airfield ook aanvullende diensten (‘carriage’).

De collectieve beheerorganisaties Sabam en Agicoa stelden zich op het standpunt dat Airfield toestemming van de betrokken rechthebbenden nodig had voor de zo-even toegelichte directe en indirecte doorgifte en entameerden een procedure.

Het Hof van Justitie moest zich buigen over de vraag of deze vormen van doorgifte als mededeling aan het publiek per satelliet kwalificeren. Het Hof overwoog dat daartoe onderzocht moest worden of er sprake was van één dan wel van twee mededelingen aan het publiek en, als er slechts één mededeling is, wie de toestemming van de rechthebbenden moest verkrijgen (rov. 50). Daartoe ging het Hof de cumulatieve voorwaarden van art. 1 lid 2 onder a en c SKRl na en oordeelde dat zowel de directe als de indirecte uitzendingen daaraan voldoen, zodat er sprake is van één enkele mededeling (rov. 52 - 69). Wat betreft de vraag wie toestemming moet verkrijgen, oordeelde het Hof kort samengevat dat de aanbieder van een satellietpakket toestemming moet verkrijgen voor de mededeling aan het publiek wanneer die aanbieder een interventie uitvoert waardoor het programma toegankelijk wordt voor een nieuw publiek, zijnde een publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toestemming verleenden. Volgens het hof is daarvan (met name) sprake wanneer de kring van personen die toegang hebben tot het programma door de interventie wordt opengetrokken (rov. 76-83).

5.30.1. Ik keer terug naar de klachten van onderdeel I.C.

5.30.2.Volgens punten 20 en 21 is het Haagse hof ten onrechte of ondeugdelijk motiverend voorbijgegaan aan Norma’s beroep op het Airfield-arrest.

5.30.3. Over deze klachten merk ik op dat het Airfield-arrest weliswaar ruimte biedt voor de mogelijkheid dat behalve de omroepen ook een andere partij die bij de uitzending is betrokken de toestemming van de rechthebbenden moet verkrijgen, maar dat daartoe volgens het HvJEU sprake moet zijn van een interventie in de doorgifte van programma’s met het gevolg dat (mede) een nieuw publiek wordt bereikt.

Te dien aanzien heeft het hof in rov. 4.424.in verbinding met de (onbestreden) rov. 1.b25.van het bestreden arrest gemotiveerd geoordeeld dat daarvan in de voorliggende zaak geen sprake is. Met het hof ben ik van oordeel dat het ‘ophalen’ van de programma’s door NLKabel c.s. niet als een interventie kan worden gezien die tot gevolg heeft dat een publiek wordt bereikt dat ruimer is dan het publiek dat bestaat uit degenen die zonder de Media Gateway - aanlevering televisieprogramma’s bekijken26..

Het oordeel van het hof behoefde ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, nu Norma in feitelijke instanties in dit verband de nadruk heeft gelegd op het beweerdelijke winstoogmerk van NLKabel c.s.27.en het hof op juiste wijze uit de Airfield- en Premier League-arresten, alsmede uit het arrest PLL/Ierland28.heeft afgeleid dan een winstoogmerk weliswaar een gezichtspunt kan zijn, maar niet zonder meer een doorslaggevende factor is voor de vraag of er sprake is van ‘mededeling aan het (of: een nieuw) publiek’. Voor zover Norma in punt 21 klaagt over miskenning door het hof van stellingen29.waaruit zou blijken dat zij betoogd zou hebben dat ook in de ‘huidige’ situatie de beschermde uitvoeringen toegankelijk gemaakt worden voor een publiek dat ruimer is dan het publiek dat de (oorspronkelijk) rechthebbenden voor ogen hadden, moet gelden dat dit niet alleen afstuit op het juiste rechtsoordeel van het hof in rov. 4.4 (vgl. hierboven nr. 5.1430.), maar ook op de omstandigheid dat niet onbegrijpelijk is dat het hof in de door Norma aangegeven vindplaatsen niet een nadere stellingname die tot een ander oordeel aanleiding zou kunnen geven, behoefde te lezen.

5.30.4. In punt 22 wordt nog geklaagd over miskenning door het hof in rov. 4.13 van Norma’s stelling dat het gegeven dat de kabelexploitanten overeenkomsten met collectieve beheerorganisaties van auteursrechthebbenden hebben gesloten een erkenning meebrengt dat zij een interventie verrichten waarmee zij beschermde werken en uitvoeringen toegankelijk maken voor een ruimer publiek dan het publiek die de rechthebbenden voor ogen hadden toen zij initiële toestemming gaven.

Deze klacht kan niet slagen, reeds omdat met een motiveringsklacht niet kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoordeel (in rov. 4.4 en rov. 4.13).

5.30.5. Hierop stuit ook af de klacht van punt 23 (dat, voor zover het hof in punt 22 bedoelde onderzoek niet nodig achtte, omdat in zijn gedachtegang blijkens bijvoorbeeld rov. 1.1.a en rov. 4.15, laatste zin, de initiële toestemming die naburig rechthebbenden (mede) gericht is op exploitatiehandelingen via de kabel, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van Norma’s betwisting daarvan).

Onderdeel I.D

5.33. Punt 24 (een ‘veegklacht’), en punt 25 dat geheel voortbouwt op eerdere klachten, delen het lot van de eerdere klachten.

5.34.1. Ook punt 26 bouwt vrijwel geheel voort op eerdere klachten.

5.34.2. Voor zover Norma in het slot van punt 26 haar hier genoemde rechtsklacht(en) over rov. 4.15 nog wil aanzetten met het argument dat onaanvaardbaar zou zijn dat – naar het hof zelf in rov. 4.15, laatste zin, onderkent – zijn interpretatie van art. 14a WNR meebrengt dat in casu als gevolg van enkel een technische aanpassing van de aanleveringswijze tussen omroep en kabelexploitant, naburig rechthebbenden in de regel verstoken zullen zijn van de vergoedingen waarop zij, afgezien enkel van de (technische) aanleveringswijze, onder precies dezelfde omstandigheden wettelijk recht hebben, merk ik nog het volgende op.

5.34.3. Norma argumenteert hier vanuit een door haar gewenst resultaat. Voor zover ‘resultaatgerichte’ interpretatie al kan gelden als een (verantwoorde) methode van interpretatie van wetgeving, dan is het zeker niet een sterke.

De zwakte ervan wordt onderstreept door de omstandigheid dat de in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw omstreden, door de Hoge Raad in de zgn. ‘Amstelveen’-arresten31.erkende rechten ten aanzien van (2) kabeldoorgifte naast (1) etherverspreiding van voor het publiek voordien en nog steeds via de ether beschikbare programma’s, destijds evenzeer het gevolg was van een – toen bijkomende – nieuwe technische aanleveringswijze. Niettegenstaande destijds evenzeer daartegen ingebrachte ‘resultaatsargumenten’, hebben auteursrechthebbenden en in hun voetspoor naburig rechthebbenden, daarvan kunnen profiteren.

De omstandigheid dat enige decennia later, door nieuwe technische ontwikkelingen, de aan de (2) kabeldistributie technisch voorafgaande (1) etherverspreiding (mededeling aan het publiek) wegvalt, leidt – wederom via de techniek – per saldo tot een resultaat van vóór de ‘Amstelveen’-arresten van de Hoge Raad.

5.34.4. Als de door de techniek mogelijk gemaakte ‘nieuwe openbaarmaking’ destijds in de ene richting mocht meetellen, dan mag het door de techniek mogelijk gemaakte wegvallen van de ‘eerdere openbaarmaking’ (oftewel: ‘mededeling aan het publiek’) – anders dan Norma betoogt – in een ‘resultaatsgerichte redenering’ evenzeer meetellen, nu in de andere richting.

5.34.5. Ik onderken dat dit sneu is voor uitvoerende kunstenaars en voor mensen achter een organisatie als Norma, die na de lang bevochten WNR, een extra ‘opsteker’ konden zien in de hen (overigens door auteurs bevochten) ‘Amstelveen’-arresten en vervolgens dankzij art. 14a WNR, in de schoot gevallen aanspraak op (extra) kabelinkomsten.

Maar ‘sneu’ is ook niet een argument dat (zwaar) weegt. En ik zei al eerder dat eigen belangen van CBO’s geen gewicht in de schaal kunnen leggen.

5.35. De veegklacht van punt 27 deelt het lot van de eerdere klachten.

5.B. Middel II: de vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten

5.36. In de rov. 5.1 - 5.11 behandelt het hof de tweede grondslag van Norma’s vorderingen tegen NL Kabel c.s.: niet art. 14a WNR, maar de alternatieve grondslag van door individuele uitvoerende kunstenaars in het kader van (standaard) exploitatieovereenkomsten (versies van 2005, 2006 en 2010) aan Norma overgedragen rechten, waarbij de toekomstige naburige rechten en bevoegdheden bij voorbaat worden geleverd (vgl. rov. 5.2).

5.37. Het tweede middel keert zich tegen rov. 5.3 - 5.10. Op basis van de daaraan voorafgaande overwegingen komt het hof in rov. 5.10 tot de slotsom dat doel treft het verweer van NLKabel c.s. dat in de exploitatie-overeenkomsten niet is voldaan aan de in art. 3:84 lid 2 BW neergelegde eis dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven. Daaraan verbindt het hof (in dezelfde rechtsoverweging) de gevolgtrekking dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden.

5.38. Van de onderdelen van dit middel bespreek ik eerst onderdeel (II) B (gericht tegen rov. 5.5) en vervolgens onderdelen (II) A en C (gericht tegen rov. 5.6).

5.39. De door onderdeel (II) B bestreden rechtsoverweging luidt:

‘5.5 De maatstaf om vast te stellen of is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven is, of de leveringsakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (zie laatstelijk HR 3 februari 2012, al genoemd in rov. 5.1). Deze maatstaf geldt ook bij overdracht van een auteursrecht (vergelijk HR 20 september 2002, LJN: AE3381, NJ 2002/610). In de Toelichting Meijers op artikel 3:97 BW is het volgende te lezen:

“Een levering b.v. van alle vorderingen die men later uit welken hoofde ook zal verkrijgen, is te onbepaald; een levering daarentegen van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid” (PG boek 3, blz. 402 ).

Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rechten op het gehele toekomstige repertoire wel voldoende bepaald kan worden geacht, volgt uit voormelde maatstaf dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle32.naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd.’

5.40.1. Onderdeel II.B (punt 6) klaagt dat de laatste zin van rov. 5.5 is gebaseerd op een niet-bestaande regel. Volgens het onderdeel gaat de bepaalbaarheidstoets van art. 3:84 lid 2 BW niet zo ver dat alle naburige rechten achteraf moeten kunnen worden geïdentificeerd.

5.40.2. Ik herinner eraan dat naburige rechten, net als andere rechten op voortbrengselen van de geest, vermogensrechten zijn in de zin van art. 3:6 BW en derhalve goederen als bedoeld in art. 3:1 BW. Ten aanzien van de overdraagbaarheid lezen wij in art. 3:83 lid 3 BW dat alle andere rechten (dan de in het eerste en tweede lid genoemde eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten) slechts overdraagbaar zijn, wanneer de wet dit bepaalt. Dat dit voor naburige rechten het geval is, blijkt uit art. 9 WNR, waarin (overeenkomstig art. 2 lid 1 Auteurswet) deze rechten vatbaar zijn verklaard voor gehele of gedeeltelijke overdracht33..

5.40.3. In art. 3:84 BW staan de vereisten voor overdracht van een goed. Lid 2 schrijft voor dat het (over te dragen) goed bij de titel met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn. Een eerste indicatie over de betekenis van dit voorschrift voor de overdracht van rechten op voortbrengselen van de geest vindt men in de door het hof in rov. 5.5 genoemde Toelichting Meijers (PG BW, Boek 3, p. 402)34..

5.40.4. Inmiddels bestaat er (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de bepaalbaarheid in de context van stille verpanding van vorderingen. Daaruit blijkt dat aan de bepaaldheidseis is voldaan wanneer de vorderingen ten tijde van de levering in voldoende mate door de akte van levering worden bepaald. Bijzonderheden behoeven niet te worden vermeld, zolang de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat35.. Bij levering van toekomstige goederen bij voorbaat gelden geen stringente(re) eisen36..

5.40.5. De in de vorige alinea genoemde rechtspraak is door de Hoge Raad van toepassing geacht op auteursrechten op software in het (door het hof genoemde) arrest van HR 20 september 200237.. In rov. 5.2.2 van dat HR-arrest is overwogen:

‘De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neergelegd in art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 16 juni 1995, nr. 15687, NJ 1996, 508, en HR 20 juni 1997, nr. 16365, NJ 1998, 362). Er is geen reden daarover anders te oordelen bij de verpanding van auteursrechten op software, zoals hier aan de orde. Het Hof heeft dan ook terecht deze maatstaf toegepast (rov. 4.12), zodat de rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen.’

5.40.6. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het hof een niet-bestaande maatstaf heeft toegepast, noch dat het hof een aanvullend vereiste heeft gehanteerd. Dat het hof met een onderstreping de nadruk heeft gelegd op het woord ‘alle’ maakt dit niet anders. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof een meer restrictieve dan de hiervoor bedoelde maatstaf heeft toegepast. Het hof heeft veeleer tot uitdrukking gebracht dat de bepaalbaarheidseis betrekking heeft op elk van de over te dragen goederen, hetgeen strookt met de voornoemde wettelijke bepalingen en jurisprudentie. Onderdeel II.B faalt derhalve.

5.41. De onderdelen (II) A en (II) C bestrijden ’s hofs oordeel in rov. 5.6, luidende:

‘5.6 Naburige rechten komen van rechtswege te rusten op alle uitvoeringen die door een uitvoerend kunstenaar worden verricht. Van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar is bijvoorbeeld al sprake wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend) lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Reeds in dit licht kan niet worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd, zodat de in de exploitatie-overeenkomsten gebezigde omschrijving (zie de rovv. 5.2 en 5.4) onvoldoende bepaald is.’

5.42.1. In onderdeel II.A (punten 2-4) klaagt Norma dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu geen van partijen zou hebben gesteld dat van onvoldoende bepaaldheid sprake was omdat niet alle naburige rechten achteraf kunnen worden geïdentificeerd. Ook zou niet zijn gesteld dat uitvoeringen in de vrienden- of familiekring niet te identificeren zouden zijn. Norma klaagt ook dat NLKabel c.s. geen onbepaaldheidsverweer hebben gevoerd met betrekking tot de door Norma ingeroepen exploitatie-overeenkomsten uit 2010, zodat het hof deze overeenkomsten niet aan art. 3:84 lid 2 BW had mogen toetsen.

5.42.2. In cassatie hebben NLKabel c.s. erkend inderdaad niet te hebben verdedigd dat van onbepaaldheid sprake is omdat niet alle naburige rechten (achteraf) kunnen worden geïdentificeerd38.. Daarbij hebben NLKabel c.s. evenwel benadrukt dat zij in feitelijke instanties hebben aangevoerd dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg stond aan de overdracht van alle toekomstige rechten van de kunstenaar-vervreemder (die de aard en omvang en daarmee de waarde ervan onmogelijk al goed kan inschatten), hetgeen door Norma in cassatie is beaamd39.. Voor zover dit laatste ’s hofs overweging niet reeds binnen de grenzen van de rechtsstrijd plaatst omdat, zo de door Norma bedoelde stelling niet expliciet is aangevoerd, zij wel in het geheel van de stellingen besloten ligt40., ben ik met NLKabel c.s. van mening dat dit onderdeel niet kan slagen bij gebrek aan belang. Het door het hof bereikte resultaat is juist te achten, al dan niet op grond van in cassatie bij te brengen rechtsgronden41., zodat herstel van een eventueel gemaakte fout voor Norma geen nuttig effect zou kunnen teweegbrengen.

5.42.3. Ik acht het door het hof bereikte resultaat inderdaad juist. Zoals uit de in nr. 5.40.5 aangehaalde rov. 5.2.2 van HR 20 september 2002 (ING/Muller q.q.) bleek, was volgens de Hoge Raad ‘[h]et oordeel van het hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, […] voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen’.

5.42.4. Dit maakt ons benieuwd naar de omschrijving van het (software-)object in de zaak die leidde tot even genoemd arrest ING/Muller q.q. Uit rov. 4.13 van het arrest van het hof in die zaak blijkt dat volgens het hof,

‘ondubbelzinnig kan worden vastgesteld dat het te dezen gaat om verpanding van het door Group ontwikkelde en aan haar toebehorende, computerprogramma “Quest” en dat ING enerzijds en Networks/Group anderzijds de bestaande en toekomstige rechten op dit softwareprogramma, derhalve ook toekomstige versies daarvan, op het oog hebben gehad ten tijde van de vestiging van het pandrecht’.

Het verbaast niet dat de Hoge Raad dit oordeel van het hof over een ‘voldoende omschrijving’ op zijn beurt voldoende gemotiveerd achtte.42.

5.42.5. Moet het verbazen – en moet, als onbegrijpelijk gemotiveerd, cassabel geacht worden – dat het hof in onze onderhavige zaak Norma/NLKabel c.s. de algemene omschrijving met de woorden ‘het bestaande en toekomstige repertoire van de uitvoerend kunstenaars’ (rov. 5.2) oftewel ‘het geheel van uitvoeringen waarop de over te dragen naburige rechten rusten’ (rov. 5.4) niet voldoende omschreven oordeelde?

Neen. En zulks te minder in het licht van de inhoud van de steunoverweging 5.6, waarover dadelijk, naar aanleiding van andere klachten van Norma.

5.42.6. In nr. 3.17 van zijn conclusie voor het meer genoemde arrest ING/Muller q.q., heeft A-G Langemeijer gewezen op de – aloude – discussie die bestaat over de vraag ‘of het in strijd met de goede zeden is dat een auteur “zijn ziel aan de duivel verkoopt” door het auteursrecht op al zijn werken bij voorbaat te vervreemden of te bezwaren’. Langemeijer verwees naar Meijers’ opvatting in die zin43.. De zaak ING/Muller q.q. behoefde echter geen nadere exploratie van dat thema.

5.42.7. Ook in de onderhavige zaak Norma/NLKabel c.s. behoeft dit – heikele – thema naar mijn mening niet aan de orde te komen. Het hof heeft het wel (voorzichtig) aangeraakt in het zinsdeel in rov. 5.5 ‘Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rechten op het gehele toekomstige repertoire wel voldoende bepaald kan worden geacht …’44., maar het hof heeft dat inderdaad ‘daargelaten’.

5.42.8. Ik wil er – terzijde – nog wel dit over zeggen.

5.42.8.1. Een collectieve belangenbehartigingsorganisatie (CBO) als Norma past uiteraard niet in het beeld van de in nr. 5.42.6 spreekwoordelijk opgevoerde ‘duivel’: Meijers en gelijkgestemden dachten daarbij natuurlijk aan kunsthandelaren en uitgevers (en misschien: banken). Een CBO als Norma die zich ‘alle’ rechten op ‘alle’ objecten laat overdragen is van oudsher te zien als een trust of fiduciaris, waarmee de Hoge Raad (voor zover het niet om toekomstig werk ging) in 1929 en 1941 geen moeite had45..

Het door het BW van 1992 opgeroepen probleem is dat fiducia geen geldige titel meer is: art. 3:84 lid 3 BW. Dat betekent dat sindsdien organisaties als bijv. Buma46., en ook Norma, de positie hebben ingenomen dat er sprake is van een werkelijke, ‘echte’ overdracht, met (wél) de strekking om het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Vgl. in die zin uitdrukkelijk rov. 5.2, laatste volzin, van het (ten deze niet) bestreden arrest: ‘Het gevolg hiervan is – in de woorden van Norma (MvG onder 306) – dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en hij daarvan zelf niets overhoudt.’ Het gevolg is ook dat een CBO (als Norma), goederenrechtelijk bezien, de verkregen rechten overeenkomstig art. 3:83 lid 1 BW (naar believen) verder aan derden zou kunnen overdragen, en dat bij een onverhoopt faillissement van een CBO, de aan haar overgedragen rechten in haar faillissement zouden vallen.

Ook al vertoont een CBO daarmee nog steeds geen duivelse trekken, toch liggen (in dit spraakgebruik) ‘duivels’ wel op de loer, via de crediteuren van zulke verenigingen of stichtingen.

5.42.8.2. NLKabel c.s. hebben in hun s.t. (§ 5.7) gewezen op de (uit art. 2 Auteurswet overgenomen) derde en vierde volzin van art. 9 WNR, waarin is bepaald dat de levering voor geheel of gedeeltelijke overdracht van nabuurrechten geschiedt door een daartoe bestemde akte, en de overdracht alleen die bevoegdheden omvat waarvan dit in de akte is vermeld of uit de strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit, met als strekking de bescherming van de uitvoerende kunstenaar tegen een al te gemakkelijk en ondoordacht prijsgeven van zijn rechten. Die bepaling gaat echter, net als art. 2 Aw, over de ‘rechten’ en niet over de ‘uitvoeringen’, net zo min als art. 2 Aw over de ‘werken’ gaat.

Een analoge toepassing op ‘werken’ en ‘uitvoeringen’ is – zoals NLKabel c.s. naar voren brengen in § 5.7 – verdedigbaar. Maar het a contrario-argument is ook niet onverdedigbaar.

5.42.8.3. Kan de auteurs- en uitvoerende kunstenaars-beschermende strekking van art. 2 Aw en art. 9 WNR aanleiding geven, of zelfs nopen tot een – vanwege eenzelfde achtergrond – beperkte uitleg van de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW? Het hof heeft die route ‘aangeraakt’, maar van dit moeilijke pad afgezien.

Dat doe ik ook, maar zonder te verhelen dat in mijn ogen verpanding van toekomstige vorderingen op handelsdebiteuren of toekomstige versies van een bepaald computerprogramma, nogal iets anders is dan verpanding of overdracht van ‘al mijn bestaande en toekomstige’ werken of uitvoeringen. En zonder te verhelen dat Meijers in zijn toelichting op de bepaaldheidseis (van nu art. 3:84 lid 2 BW) niet voor niets als voorbeeld van een object dat wél ‘voldoende bepaaldheid’ heeft, gekozen zal hebben: ‘het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal’.47.

5.43. De klacht van onderdeel II.A (nog onder punt 4), dat partijen niets over de identificeerbaarheid van uitvoeringen in de vrienden- of familiekring hebben gesteld, miskent dat NLKabel c.s. een beroep op art. 3:84 lid 2 BW hebben gedaan en het hof niet meer of minder heeft gedaan dan deze rechtsregel op het voorliggende geval toe te passen. Dat het hof zich daarbij van een voorbeeld bedient, tast de juistheid of de begrijpelijkheid van de motivering niet aan, maar draagt daar juist aan bij.

5.44. Over de klacht van onderdeel II.A onder punt 5, dat het hof de exploitatieovereenkomsten niet aan de bepaaldheidstoets had moeten onderwerpen omdat NLKabel c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de nieuwe (2010) versie, merk ik het volgende op. Kennelijk heeft het hof het verweer van NLKabel c.s. (MvA p. 35 - 38, punten 4.90 - 4.100) tegen Norma’s grief X, die gericht was tegen de afwijzing in eerste aanleg van de vorderingen die Norma heeft gegrond op de exploitatie-overeenkomsten (MvG p. 103 e.v.), aldus begrepen dat het niet louter betrekking had op de exploitatie-overeenkomsten uit 2005 en 2006, maar ook op die uit 2010. Deze lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Uit de MvA blijkt dat NLKabel c.s. eerst de bepaaldheidstoets aan de orde heeft gesteld (zie punt 4.91) en vervolgens heeft aangegeven dat ook de nieuwe overgelegde overeenkomst van 2010 Norma niet kan baten (punt 4.97). Dit laat zich moeilijk anders begrijpen dan dat NLKabel c.s. niet de overeenkomsten uit 2010 van het onbepaaldheidsverweer heeft willen uitzonderen, maar juist aanvullende argumenten heeft willen aandragen voor de ongegrondheid van Norma’s grief X. Overigens heeft het hof in samenhang met de bepaaldheidstoets aan deze overeenkomsten een gelijkluidende uitleg gegeven in rov. 5.2 van het bestreden arrest, waarover in cassatie niet is geklaagd, zodat ook om die reden geen aanleiding bestaat de overeenkomsten voor de toepassing van art. 3:84 lid 2 BW te onderscheiden.

5.45. Onderdeel A faalt hiermee in zijn geheel.

5.46. Onderdeel C voert tegen rov. 5.4 - 5.9 nog een zevental (nadere) klachten aan, die zich als volgt laten samenvatten:

- ( - (punt 7) niet valt in te zien waarom het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) niet (voldoende) identificeerbaar zou zijn omdat binnen dat repertoire zich ook uitvoeringen in vrienden- en familiekring kunnen bevinden;

- ( - (punt 8) ’s hofs voorbeeld over de uitvoeringen in vrienden- en familiekring is niet door partijen gesteld;

- ( - (punt 9) ’s hofs voorbeeld doet niet ter zake nu Norma het contractuele begrip repertoire beperkt heeft tot heruitzending van een uitvoering, een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan door middel van een omroepnetwerk;

- ( - (punt 10) er is weldegelijk sprake van voldoende bepaalbaarheid, aangezien de betreffende uitvoerende kunstenaar individualiseerbaar is en daarmee al zijn toekomstige uitvoeringen voldoende bepaald zijn;

- ( - (punt 11) het hof is voorbijgegaan aan stellingen van Norma ten aanzien van overeenstemming tussen de contractspartijen over de inhoud van de exploitatie-overeenkomst;

- ( - (punt 12) het hof heeft ten onrechte niet onderzocht of de Haviltex-toets kan leiden tot de door Norma verdedigde uitleg van de exploitatie-overeenkomst;

- ( - (punt 13) voor zover het hof in art. 9 WNR een aanvullende beperking leest voor overdracht, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting.

5.47. De klachten van de punten 7 en 10 slagen niet. De gedachtegang van het hof dat (de inhoud van) individuele uitvoeringen in vrienden- en familiekring bij gebrek aan andere gegevens dan de identiteit van de uitvoerende kunstenaar zich niet (voldoende) laten identificeren, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is goed te begrijpen. De identiteit van de uitvoerende kunstenaar zegt immers nog niets over de vraag óf er (een) uitvoering(en) heeft (hebben) plaatsgevonden en zo ja, over de inhoud daarvan.

5.48. Punt 8 vormt een herhaling van (een gedeelte van) onderdeel II.A en faalt om de redenen genoemd bij de bespreking van dat onderdeel.

5.49. Punt 9 ziet over het hoofd dat in cassatie als onbestreden vaststaat dat de door Norma bedoelde beperking niet aan de titel/levering ten grondslag is gelegd (zie rov. 5.2), zodat dit argument terzijde kan worden gelegd. Dat het hof de door Norma bedoelde beperking niet gelezen heeft in punt 51 CvR is allerminst onbegrijpelijk.

5.50. De in de cassatiedagvaarding onder punt 11 genoemde stellingen (kort samengevat: tussen partijen bestond volledige overeenstemming, de uitvoerende kunstenaars hebben dat achteraf nog eens bevestigd, de overeenkomsten zijn aangevuld) zijn niet essentieel omdat zij, indien juist bevonden, op zichzelf niet het intreden van het rechtsgevolg van art. 3:84 lid 2 BW zouden kunnen beletten. Daarbij komt dat in cassatie moet worden uitgegaan van de door het hof in rov. 5.2 aan de inhoud van de exploitatie-overeenkomsten verbonden uitleg. Dat Norma een andere uitleg voorstond en voorstaat, is niet voldoende om die van het hof onbegrijpelijk te maken.

5.51. De klacht van punt 12 mist feitelijke grondslag. Naar aanleiding van de stelling van Norma dat in de exploitatie-overeenkomsten in ieder geval het recht op kabeldoorgifte is overgedragen (eerste volzin), heeft het hof zich in rov. 5.8 – terecht – niettemin gebogen over een ander inhoudsbepalend element van de exploitatie-overeenkomsten, nl. de objecten (uitvoeringen) waarop die overgedragen rechten (op kabeldoorgifte) betrekking zouden hebben. Daarbij toetste het hof (terecht) aan de regel van art.3:84 lid 2 BW. Rov. 5.8 biedt geen grondslag voor Norma’s veronderstelling dat het hof de uit de exploitatie-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet – voor zover art. 3:84 lid 2 BW daartoe ruimte laat – conform de Haviltex-maatstaf heeft vastgesteld. Norma maakt overigens niet duidelijk waarom toepassing van deze maatstaf het hof tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ook ambtshalve is dat niet in te zien. Dat het hof op grond van het voorgaande Norma’s standpunt heeft afgewezen, is daarmee onjuist noch onbegrijpelijk.

5.52. Ten aanzien van punt 13 moet gelden dat het zich richt tegen een door het hof ten overvloede ‘aangeraakte’ – voor zijn oordeel niet beslissende – observatie. Hier is vergelijkbaar wat ik opmerkte in nr. 5.42.8.3 naar aanleiding van onderdeel II.A, punten 2-4.

5.53. De veegklacht in punt 14 aan het slot van middel II heeft geen zelfstandige betekenis.

5.54. Ik meen dus dat geen van de klachten van het tweede middel tot cassatie kan leiden.

5.C. Middel III: Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewijzen?

5.56. In rov. 6.1 e.v. van het bestreden arrest en in het derde principale middel gaat het weer over Norma’s primaire grondslag, gelegen in art. 14a WNR. Hier is aan de orde het tijdstip waarop aan de voormalige wijze van kabeldoorgifte een einde kwam (vanwege de vervanging van de aanlevering door Media Gateway), en wie daaromtrent de stelplicht en de bewijslast draagt.

5.57. Middel III keert zich tegen rov. 6.2, luidende:

‘6.2 De Media Gateway is in september 2001 opgericht (MvG onder 237). Onder 5.7 van hun pleitnota in de eerste aanleg van 31 oktober 2008 hebben de kabelaars gesteld dat “sinds een aantal jaren (…) een belangrijk deel van de omroepen het signaal rechtstreeks via een vaste aanvoerverbinding per glasvezelkabel aan(levert), of (…) gecodeerd ter beschikking stellen”. Onder 29 MvG heeft Norma naar voren gebracht dat de situatie voor de “switch-off” op 11 december 2006 zo was dat de kabelexploitanten in de meeste gevallen signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorgaven. In de punten 11.11 t/m 11.15 van hun medio 2007 genomen CvA hebben de kabelaars aangevoerd dat zich dit ‘thans’ in de Nederlandse situatie niet meer voordoet. Op grond van deze wederzijdse stellingen kan genoegzaam worden aangenomen dat in de periode tussen 1 september 1996 (de datum van inwerkingtreding van artikel 14a WNR, zie punt 236 MvG) en de ‘switch-off’ op 11 december 2006 de kabelexploitanten secundaire openbaarmakingen hebben verricht en dat in die periode van hun kant dus sprake was van “heruitzenden” in de zin van artikel 14a WNR. Voor de periode na 11 december 2006 geldt dat de kabelaars (voldoende) hebben betwist dat dit toen nog steeds het geval was, zodat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, te bewijzen aan te bieden dat ook na 11 december 2006 de kabelexploitanten nog uitvoeringen secundair hebben openbaar gemaakt. Norma heeft echter het een noch het ander gedaan. Dat betekent dat het er in dit geding voor moet worden gehouden dat vanaf 11 december 2006 door de kabelexploitanten niet secundair is openbaar gemaakt.’ \

5.58.1. Norma betoogt in middel III dat zij (wél) aan haar stelplicht heeft voldaan. Art. 150 Rv brengt volgens Norma met zich dat de kabelexploitanten moeten stellen en bewijzen dat zij met toestemming de rechten ‘gebruiken’ dan wel dat voor dat gebruik een rechtvaardigingsgrond bestaat. Volgens Norma is daarbij irrelevant of sprake is van een primaire dan wel secundaire openbaarmaking: het gaat om heruitzending en dat betreft doorgifte via de kabel.

5.58.2. Het middel kan geen doel treffen omdat het uitgaat van een onjuist begrip omtrent art. 150 Rv. Norma heeft zich op het standpunt gesteld dat (steeds) sprake is van nabuurrechtelijke inbreuken (heruitzendingen) waarvoor op grond van art. 14a WNR haar toestemming nodig is. Gegeven het eerder door het hof gevelde (en in Norma’s cassatiemiddel I niet met succes bestreden) oordeel dat vanaf de aanlevering door Media Gateway aan Norma geen recht ex art. 14a WNR meer toekwam, en gegeven de volgens het hof voldoende betwisting door de kabelaars dat na 11 december 2006 nog sprake zou zijn geweest van een vorm van ‘secundaire openbaarmaking’ waarvoor Norma’s toestemming wél zou zijn vereist, heeft het hof zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, te bewijzen aan te bieden dat ook na 11 december 2006 de kabelexploitanten nog zulke secundaire openbaarmakingen als in rov. 6.2 door het hof bedoeld hebben doen plaatsvinden.

5.59. De verdere inhoud van middel III bouwt voort op de in middel I aangevoerde klachten en kan net als die klachten niet tot cassatie leiden.

5.60. De veegklacht aan het einde van dit middel deelt het lot van de voorgaande klachten.

5.D. Middel IV: Norma’s schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen

5.61. Het vierde en laatste middel van het principale cassatieberoep neemt stelling tegen de oordelen van het hof in rov. 6.6 resp. 6.8, dat Norma alleen schadevergoeding toekomt indien er een verplichting tot afdracht aan de uitvoerende kunstenaars bestaat, respectievelijk dat Norma geen schadevergoeding toekomt op grond van ‘categorie B-inbreuken’ omdat deze inbreuken vervallen moeten worden geacht op de voet van art. 14a lid 4 WNR.

Deze overwegingen (inclusief de tussenliggende rov. 6.7) luiden:

‘6.6 Wat de periode voor 11 december 2006 betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat aan Norma alleen een schadevordering voor of namens de rechthebbenden toekomt voor zover op haar de verplichting rust om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen (zie ook rov. 6.8 hierna). Anders zou, zoals de kabelaars hebben opgemerkt, Norma ongerechtvaardigd (kunnen) worden verrijkt, en dat kan niet de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever zijn geweest.

6.7 Onder 88 van haar pleitnota in de eerste aanleg heeft Norma een betoog ontvouwd dat er op neerkomt dat zij in ieder geval op grond van de exploitatie-overeenkomsten verplicht is tot repartitie. Dit – door de kabelaars niet (gemotiveerd) bestreden – betoog wordt voor juist gehouden: in artikel 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten is bepaald dat Norma zich verplicht om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen. Het onder 6.3 vermelde verweer van de kabelaars gaat derhalve niet op ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten. Dit betekent, gelet ook op het onder 6.5 overwogene, dat vordering VI van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma’s exploitatie-overeenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig rechthebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden, in aanmerking nemende dat de mogelijkheid van schade door deze inbreuken (hierna aan te duiden als: de categorie A-inbreuken) aannemelijk is en dat voor deze inbreuken ook het verjaringsverweer van de kabelaars geen doel treft. Norma heeft haar vordering immers binnen vijf jaar ingesteld.

6.8 Voor de schadevordering van Norma op grond van inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor 11 december 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten en op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat zulke overeenkomsten zijn gesloten (hierna: de categorie B-inbreuken) geldt het volgende. Door Norma is in geen van haar processtukken (de inleidende dagvaarding dateert van 17 augustus 2006, de MvG van 18 januari 2011 en PA van 6 februari 2012) gesteld dat rechthebbenden in de drie jaar daarvoor jegens haar een rechtsvordering tot afdracht hebben ingesteld of zelfs maar een verzoek daartoe hebben ingediend. Er moet dus vanuit gegaan worden dat als gevolg van de werking van artikel 14a lid 4 WNR vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma in ieder geval over de periode voor 11 december 2006 zijn vervallen. Verval is niet vatbaar voor stuiting en door verval gaat het vorderingsrecht zelf teniet, en niet, zoals bij verjaring, slechts de rechtsvordering. Omdat na het verstrijken van een wettelijke vervaltermijn het vorderingsrecht, en dus de verbintenis in kwestie, tenietgaat, blijft daarna, anders dan na verjaring, zelfs geen natuurlijke verbintenis over, in aanmerking ook nemende dat Norma niet heeft gesteld dat het verrichten van afdrachten aan rechthebbenden voor haar tevens een dringende morele verplichting vormt (zie artikel 6:3 BW). Op Norma rust dus, zo moet worden geconcludeerd, geen verplichting – ook geen niet-afdwingbare verplichting – om eventueel van de kabelaars ter zake van de categorie B-inbreuken (te) ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen. De stelling van Norma onder 109 CvR dat het geenszins onwaarschijnlijk is dat rechthebbenden zich tot haar zullen wenden met het verzoek om de geïnde (bedoeld zal zijn: de middels de schadevordering te innen) gelden uit te betalen voor heruitzendingen van meer dan 3 jaar geleden en dat zij van plan is aan deze verzoeken te voldoen ongeacht de wettelijke vervaltermijn, stuit wat de categorie B-inbreuken betreft hierop af. Zulke betalingen worden onverplicht gedaan, zijn dus, naar de kabelaars terecht hebben opgemerkt, onverschuldigd en kunnen daarom door Norma ook weer worden teruggevorderd. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Norma schade heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de categorie B-inbreuken. Voor deze inbreuken is schadevordering VI van Norma dan ook niet toewijsbaar.’

5.62. Tegen rov. 6.6 en 6.8 werpt Norma, na een inleiding, vijf klachten op:

(punt 2) onvoldoende begrijpelijk is waarom het hof de repartitieverplichting in de exploitatie-overeenkomsten niet aldus begrijpt dat de verplichting zich mede uitstrekt tot aanspraken over het verleden (m.b.t. inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor 11 december 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat die overeenkomsten zijn gesloten (de door het hof zo genoemde ‘categorie B-inbreuken’));

(punt 3) het hof heeft een onjuiste uitleg gegeven aan art. 14a lid 4 WNR;

(punt 4) van rechthebbenden verlangen dat ze Norma om afdracht verzoeken is in strijd met de strekking en het stelsel van de WNR;

(punt 5) indien wordt aangenomen dat de aanspraken inderdaad al zijn vervallen, brengt het ontbreken van een wettelijke plicht niet (zonder meer) mee dat Norma de vorderingsrechten niet zou mogen uitoefenen; en

(punt 6) de redenering van het hof dat betaling van eventuele geïncasseerde vergoedingen onverschuldigd zou zijn, is onvoldoende gemotiveerd, nu niet iedere onverplichte betaling tot een onverschuldigde betaling leidt.

5.63. Punt 2 bestrijdt de uitleg van een overeenkomst. De juistheid van die uitleg komt in cassatie niet voor toetsing in aanmerking, terwijl het oordeel vervlochten is met overwegingen van feitelijke aard. Dat gezegd zijnde, kan niet worden volgehouden dat de uitleg onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de tweede volzin van rov. 6.7, omdat die deeloverweging, zoals uit de eerste volzin van rov. 6.7 kan worden opgemaakt, betrekking heeft op het – in gegeven gevallen – bestaan van een repartitieverplichting.

In art. 4.1 van de exploitatie-overeenkomst:

‘Norma verplicht zich om met inachtneming van de geldende statuten, reglementen en rechtsgeldig totstandgekomen stichtingsbesluiten, de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen.’48.

zie ik geen contra-indicaties voor de door het hof gekozen uitleg, en met name geen (dringende) indicatie voor een verplichting van Norma tot het innen van vergoedingen met terugwerkende kracht naar een tijdvak vóór de aansluitingsdatum. Gelet op het debat in feitelijke instanties behoefde het oordeel geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. De klacht stuit daarop af.

5.64. De klacht van punt 3 gaat ervan uit dat de vervalbepaling van art. 14a lid 4 WNR alleen betrekking heeft op door Norma geïnde gelden, terwijl Norma’s vordering ziet op nog niet geïnde gelden. Die veronderstelling is onjuist. Volgens de tekst van art. 14a WNR begint de vervaltermijn te lopen vanaf de heruitzending, en niet vanaf het moment waarop de gelden worden geïnd. Dit komt nog duidelijker tot uitdrukking in de tekst van art. 9, lid 2 in fine van de SKRl (waarbij de WNR heeft willen aansluiten):

‘zij49.kunnen de rechten doen gelden binnen een termijn die door de betrokken Lid-Staat wordt vastgesteld en niet korter mag zijn dan drie jaar vanaf de datum van doorgifte via de kabel van een uitzending die hun werk of een andere beschermde prestatie omvat.’

5.65. Bij de klacht van punt 4 doet Norma in de cassatiedagvaarding mede een beroep op feiten en omstandigheden die te maken hebben met de aard van een rechtspersoon als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR. Om in cassatie geoorloofd te zijn, dient een klacht zonder nader onderzoek van feitelijke aard te kunnen worden beoordeeld en dienen de daartoe benodigde feiten en omstandigheden in feitelijke instantie te zijn gesteld50.. Norma heeft niet aangegeven waar zij de betreffende stelling in de stukken van het geding heeft betrokken. Om die reden voldoet deze cassatieklacht niet aan de eraan te stellen eisen51..

5.66. De klacht van punt 5 gaat langs de kern van ’s hofs oordeel in rov. 6.8 heen. Het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de mogelijkheid dat Norma schade heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van categorie B-inbreuken aannemelijk is, omdat op Norma geen verplichting rust om eventueel ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen. Zou Norma, zoals de klacht wil, eventuele vorderingsrechten mogen uitoefenen, dan zal dat niet tot gevolg hebben dat er wél een verplichting tot afdracht in het leven wordt geroepen.

5.67. Bij de klacht van punt 6 mist Norma belang. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat één of meer onverplichte betalingen door Norma aan de rechthebbenden niet kwalificeren als onverschuldigde betalingen, heeft het oordeel van het hof een toereikende grondslag in het gegeven dat op Norma geen verplichting tot afdracht rust. Een onverplichte betaling brengt daar geen verandering in: daarmee is nog geen grondslag voor een claim wegens schadevergoeding aanwezig. Men mag hierbij niet uit het oog verliezen dat een verbintenis tot schadevergoeding steeds een daartoe nopende rechtsgrond veronderstelt. Ook wanneer Norma bereid zou zijn uitkeringen te doen aan rechthebbenden zonder daartoe verplicht te zijn, kan niet als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd gelden dat NLKabel c.s. niet verplicht zijn voor Norma’s zodanige uitkeringen op te komen, wanneer het bestaan van daardoor aan Norma veroorzaakte schade onaannemelijk is en Norma tot de bedoelde uitkeringen niet rechtens is gehouden52..

5.68. De afsluitende veegklacht (punt 7) behoeft geen afzonderlijke bespreking.

5.69. Ik meen, afrondend, dat het principale cassatieberoep geen aanleiding geeft tot cassatie.

6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

6.1.1. Het incidentele middel richt zich tegen de navolgende, in de hiervoor reeds aangehaalde rov. 6.2 en 6.7 vervatte, oordelen van het hof:

- genoegzaam kan worden aangenomen dat tussen de inwerkingtreding van de WNR op 1 september 2006 en de ‘switch-off’ op 11 december 2006 de Kabelexploitanten secundaire openbaarmakingen hebben verricht en er in die periode van hun kant sprake was van heruitzenden (rov. 6.2);

- Norma’s vordering tot schadevergoeding is toewijsbaar voor inbreuken ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten, vanaf de datum van de exploitatie-overeenkomsten (15 september 2005 en 24 mei 2006) tot 11 december 2006 (rov. 6.7; de door het hof zo genoemde ‘categorie A-inbreuken’).

6.1.2. Het incidentele cassatieberoep richt zich daarmee tegen de gedeeltelijke toewijzing van vordering VI met betrekking tot ‘pre-Media Gateway’-kabeldoorgiften. Het hof heeft deze vordering (slechts) toegewezen voor zover Norma deze deed steunen op aan haar overgedragen rechten krachtens de exploitatieovereenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 en voor zover het gaat om de inbreuken tot 11 december 2006 (rov. 6.7).

6.1.3. Het incidentele beroep vormt een tegenhanger van Norma’s principale middelen III en IV. Maar zoals in nr. 3.6.1 reeds bleek, menen NLKabel c.s. dat bij gegrondbevinding van incidenteel onderdeel 2 ook het belang aan middelen I en II van Norma zou ontvallen.

6.2.1. NLKabel c.s. richten tegen rov. 6.2 en 6.7 twee klachten, van zeer verschillende aard.

Onderdeel 1 heeft een overwegend procedureel karakter (stelplicht en bewijslast over en weer; er was geen plaats voor verwijzing naar de schadestaatprocedure).

Onderdeel 2 behelst (hoofdzakelijk) een frontale materieelrechtelijke klacht: Norma is geen rechthebbende, omdat de rechten krachtens individuele overdrachten, dan wel krachtens het stelsel van art. 4 WNR / art. 45d Aw (als regel) bij de producenten berusten; en de omroepen via de producenten mede toestemming hebben verworven voor distributie door de kabelexploitanten. Bij dit onderdeel spelen overigens ook kwesties van stelplicht en bewijslast.

6.2.2. Omdat onderdeel 2 van het incidentele middel de verst gaande strekking heeft, komt het mij dienstig voor om dat eerst te bespreken.

6.A. Onderdeel 2: rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Norma kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen

Onderdeel 2.1

6.3. De hoofdklacht, voorafgegaan door een uitvoerige inleiding, is neergelegd in (sub-) onderdeel 2.1. Zij luidt dat het hof heeft miskend dat – zoals NLKabel c.s. gesteld hebben – Norma de rechten van de uitvoerende kunstenaars, die zij in deze procedure tegen de kabelexploitanten wenst uit te oefenen hetzij op basis van art. 14a WNR, hetzij op basis van overdracht van rechten aan Norma door de uitvoerend kunstenaars via de zgn. (Norma-) exploitatieovereenkomst, eenvoudigweg niet heeft.

Norma heeft deze rechten niet, volgens het onderdeel, omdat deze berusten bij de producenten van de betrokken filmwerken: zulks hetzij krachtens afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten tussen uitvoerende kunstenaars en producenten, hetzij op grond van het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw. De overeenkomsten die uitvoerend kunstenaars in de praktijk sluiten met producenten, staan niet aan overdracht op grond van art. 45d Aw in de weg, maar bevestigen die juist, aldus het onderdeel.

6.4. Zie ik het wel, dan veronderstelt (volledige) gegrondbevinding van deze klacht – mede gelet op de betwisting door Norma – bevestigende beantwoording van de volgende vragen:

(i.a) hebben NLKabel c.s. voldoende gesteld, en heeft Norma onvoldoende betwist, dat de praktijk van rechtenoverdracht zodanig is dat uitvoerende kunstenaars (vrijwel) altijd de hier relevante naburige rechten aan producenten van filmwerken overdragen? dan wel

(i.b) biedt het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 4 WNR / art. 45d Aw op zichzelf een voldoende vangnet, los van bevestigende beantwoording van vraag i.a?;

(ii) indien vraag i.a dan wel vraag i.b bevestigend beantwoord wordt, staan de door Norma gestelde overdachten van rechten aan haar (via de (Norma-) exploitatieovereenkomsten) dan niet in de weg aan de onder i.a. en i.b bedoelde vormen van overdracht aan de producent?

(iii) brengt (aangenomen) overdracht aan filmproducenten de op de voet van i.a dan wel i.b mee dat Norma haar rechtspositie ex art. 14a WNR verliest?

(iv) zijn in deze procedure uitsluitend filmwerken aan de orde?

6.5.1. In nrs. 4.9 en 4.10 van deze conclusie heb ik de hier relevante artikelen 45a, 45c en 45d Aw en 4 WNR aangehaald.

6.5.2. Het hierin – mede ten opzichte van uitvoerende kunstenaars – neergelegde zgn. ‘filmrecht’ (ten behoeve van filmproducenten), gebaseerd op art. 14bis van de Berner Conventie, maakt sinds 1985 deel uit van de Auteurswet. Het maakt, via art. 4 WNR, van de aanvang af deel uit van de WNR.

6.5.3. Voor een korte schets van de achtergrond en strekking van dit filmrecht citeer ik – gemakshalve – een bladzijde uit SVV (2005, p. 580):

‘14.10. WETTELIJK VERMOEDEN VAN OVERDRACHT VAN “NORMALE”

FILMEXPLOITATIERECHTEN; ARTIKEL 45d

Artikel 45d is het centrale artikel van de bijzondere bepalingen over de filmwerken.[…] Door een wettelijk veronderstelde overdracht van rechten – die uitsluitend door een schriftelijke andere overeenkomst buiten toepassing kan worden gesteld – geldt de producent als auteursrechthebbende met betrekking tot de ‘normale’ exploitatie van het filmwerk. Artikel 45d geldt echter niét ten aanzien van de makers van de oeuvres préexistantes […], en ook niet ten aanzien van de componisten en tekstdichters van de filmmuziek.

De lobby van filmproducenten heeft ervoor gezorgd dat in art. 14bis BC een dergelijke voorziening te hunnen voordele werd opgenomen. De tegenlobby van de niet minder goed georganiseerde muziekauteursrechtenbureaus, samenwerkend in de CISAC, zorgde ervoor dat de componisten en tekstdichters daarbij buiten schot gelaten werden. De uitgeverslobby redde de belangen van de auteurs van de oeuvres préexistantes en hun rechtverkrijgenden (zijzelve).

Toch is de regeling van art. 14bis BC wel praktisch. Het verdient bovendien waardering dat ruimte werd gelaten voor diverse constructies waarmee de nationale wetten de minimumbevoegdheden voor de filmproducenten konden doorvoeren. Daarbij werd rekening gehouden met diverse constructies, die tevoren al in verschillende landen (niet: Nederland) in wettelijke regelingen van het filmauteursrecht waren neergelegd.

Artikel 14bis BC laat de nationale wetgevers de keuze tussen de volgende stelsels:

a. het zgn. Film Copyright, volgens hetwelk krachtens wetsbepaling (wetsfictie) de producent geldt als maker van resp. als auteursrechthebbende op het filmwerk, met uitsluiting van anderen; dit stelsel was bekend uit GrootBrittannië;

b. de zgn. cessio legis: dit stelsel gaat uit van auteursrechten van de makers volgens algemene auteursrechtelijke regels, doch de exploitatierechten komen van rechtswege toe aan de producent, zonder de mogelijkheid van een afwijkend beding; dit was het in o.a. Italië en Oostenrijk vigerende stelsel;

c. de zgn. présomption de cession: het hierboven reeds aangeduide stelsel dat in art. 45d Aw is neergelegd, en dat reeds bestond in Frankrijk en Duitsland;

d. de zgn. présomption de légitimation: vergelijkbaar met de présomption de cession, met dien verstande dat niet een overdracht doch een exclusieve licentie[…] aan de producent verondersteld wordt.

Eén van deze stelsels moest echter ingevolge art. 14bis BC gekozen worden. Daarbij geeft lid 3 van het artikel nog de vrijheid aan de nationale wetgever om de gekozen regeling niet van toepassing te laten zijn (en dus ‘alles bij het gewone te laten’) ten aanzien van: de componisten en de tekstdichters van de muziek, de auteurs van scenario’s en dialogen, en degene die bij het tot stand brengen van het filmwerk de leiding heeft (als regel: de voornaamste regisseur).

De Nederlandse wetgever heeft, zoals gezegd, gekozen voor het stelsel van het wettelijk vermoeden van overdracht (présomption de cession). […]’

6.6. Ad vraag i.a van nr. 6.4

6.6.1. NLKabel c.s. hebben hun stelling dat de praktijk van rechtenoverdracht zodanig is dat uitvoerende kunstenaars (vrijwel) altijd de hier relevante naburige rechten aan producenten van filmwerken overdragen meermalen (gemotiveerd) naar voren gebracht53..

Ter onderbouwing van deze stelling hebben NLKabel c.s. gewezen op:

- het IViR-rapport ‘Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?’54., waarin de onderzoekers Hugenholtz en Guibault concluderen:

‘Gebruikelijk, zowel in auteurs- als in acteurscontracten, is een veelomvattende overdracht van rechten aan de filmproducent. In sommige standaardcontracten is deze rechtenoverdracht slechts in algemene zin geformuleerd; in andere worden de verleende exploitatievormen en detail benoemd. De rechtenverlening is vrijwel altijd ruimer dan is voorzien in art. 45d Aw. Dikwijls verkrijgt de producent van de auteur of acteur niet alleen de rechten van primaire en secundaire exploitatie, maar ook alle mogelijke merchandisingrechten (...)’.

- uitlatingen van de Commissie Auteursrecht in het Supplement bij haar advies aan de Minister van Justitie inzake het auteurscontractenrecht55., waarin vermeld is dat dat de rechtenoverdracht aan de producent de praktijk is:

‘De Commissie heeft niet de indruk dat de rechtenverlening aan de producent onder het huidige systeem tot dusverre grote problemen geeft. Zoals opgemerkt in haar advies van 14 oktober 2010 wordt in de praktijk bijna altijd op voorhand een exploitatieovereenkomst gesloten tussen de filmproducent en de filmmakers. Middels een gespecificeerd (standaard)contract worden de auteursrechten van filmmakers vaak bij voorbaat aan de filmproducent overgedragen. Vanuit dit perspectief bekeken ziet de Commissie de praktijkbehoefte niet van het invoeren van een “cessio legis” systeem. De rechten zijn doorgaans al geconcentreerd bij de producent.’

- een eigen stellingname van Norma, als vermeld in haar publicatie ‘Norma Nieuws’ van oktober 200556.:

‘acteurs en muzikanten [zien] zich gedwongen om schriftelijk of stilzwijgend al hun rechten over te dragen aan de producent en/of de omroep (...)’

- nog een eigen stellingname van Norma, in een brief van 29 maart 2005 van de directeur van Norma, aan het ministerie van justitie, inhoudend57.

‘totale rechten-overdrachten via eenzijdig opgelegde contracten zijn in de uitvoerende kunstenaars sector de allesoverheersende realiteit’

- een grote hoeveelheid contracten die Norma in het geding heeft gebracht als productie 22 voor het pleidooi in eerste aanleg58., waaruit (eveneens) blijkt dat de uitvoerend kunstenaars hun uitsluitende rechten om toestemming te verlenen voor het uitzenden en heruitzenden van hun uitvoeringen, steevast overdragen aan de producent.

6.6.2. NLKabel c.s. hebben voorts (gemotiveerd) naar voren gebracht dat de kabelaars op hun beurt toestemming van de producenten/omroepen hebben om nabuurrechtelijk beschermd materiaal door te geven59..

6.6.3. Het hiertegen60.door Norma ingenomen standpunt komt, gelet op nr. 10.4 (e.v.) van haar schriftelijke toelichting, erop neer dat dit verweer van de kabelaars niet relevant is voor de (inbreuk-)vorderingen, omdat de kabelaars in feitelijke instanties niet concreet en onder overlegging van verificatoire bescheiden hebben gesteld van wie zij over toestemming beschikken om naburige rechten te gebruiken; er zou geen sprake zijn van gestelde feiten als bedoeld in art. 149 lid 1 Rv.

6.6.4. Ik meen met betrekking tot deze kwestie i.a, dat NLKabel c.s. voldoende gesteld hebben, en dat de weerspreking daarvan door Norma onvoldoende geoordeeld moet worden.

Juist in het kader van een door Norma zodanig opgezette rechtsstrijd ten behoeve van een collectieve achterban, dat Norma daarin twee in algemene zin genoemde legitimaties heeft opgevoerd (art. 14a WNR respectievelijk individuele rechtenoverdrachten aan haar, Norma), mochten NLKabel c.s. daartegen verweer voeren door die door Norma gestelde legitimaties in even algemene zin te weerspreken. NLKabel c.s. hebben hierbij voorts allerminst volstaan met een blote ontkenning, doch gemotiveerd en met producties aangegeven waarom – in algemene zin – rechten die Norma pretendeert uit te oefenen, door uitvoerende kunstenaars elders gelokaliseerd plegen te worden (en wel: bij de producenten). Een stellingname van Norma daartegen als weergegeven in nr. 6.6.3 gaat niet op.

Overigens zou deze kwestie i.a in het midden kunnen blijven, indien blijkt dat de in dit opzicht alternatieve stellingname i.b van NLKabel c.s. opgaat. Daarover thans.

6.7. Ad vraag i.b van nr. 6.4

6.7.1. NLKabel c.s. hebben hun stelling dat Norma legitimatie ontbeert – zowel wat betreft art. 14a WNR als wat betreft de door Norma bedoelde overdrachten aan haar krachtens haar exploitatieovereenkomsten met uitvoerende kunstenaars – op grond van het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 4 WNR jo. art. 45d Aw, meer dan eens (gemotiveerd) naar voren gebracht61.. Het gaat hier overigens om een rechtskwestie.

6.7.2. Norma heeft – naast onder (ii), (iii) en (iv) te bespreken argumenten – in nrs. 10.5 - 10.8 van haar schriftelijke toelichting (samengevat) hier het volgende tegenover gesteld.

(a)Bij de beoordeling van een vordering op een inbreuk op andermans goed (hier: naburige rechten) kan een gebruiker van dat goed (hier: de kabelaars) niet zijn eigen gebrek aan toestemming goedmaken met een betoog dat degene die als of namens de rechthebbende de inbreukvordering uitoefent (hier: Norma) verondersteld moet worden niet over het goed te beschikken, omdat er in de wet een (overigens weerlegbaar) vermoeden van overdracht aan een derde (hier: de producenten) is neergelegd. Dat is, volgens Norma, immers geen stelling van een feit in de zin van art. 149 lid 1 Rv. maar slechts een speculatie. Volgens Norma strekt art. 45d Aw jo. art. 4 WNR ook niet tot bescherming van de kabelaars.

(b)Het zou wellicht anders kunnen zijn indien de kabelaars als gebruikers van de naburige rechten zouden stellen en bewijzen dat zij toestemming hebben om de naburige rechten te gebruiken van die producenten, zodat zij daarom geen toestemming van Norma meer nodig hebben, maar die stelling voeren de kabelaars niet aan.

(c)Voor zover Norma op grond van art. 14a WNR ageert, doet sowieso iedere stelling ten aanzien van de vraag bij wie de naburige rechten precies liggen niet ter zake, aangezien het hof heeft vastgesteld dat Norma een CBO is waarbij de wetgever de uitoefening van naburige rechten tegenover kabelexploitanten heeft gelegd, ongeacht of de rechthebbenden wel of niet Norma opdracht tot belangenbehartiging hebben verleend.

(d)Ook voor zover Norma ageert op grond van overdracht van de rechten aan haar, kan het op 45d Aw / art. 4 WNR gestoelde verweer de kabelaars niet baten. Overlegging van de exploitatie-overeenkomsten door Norma legitimeert Norma behoudens tegenbewijs als rechthebbenden c.q. inningsbevoegdheden tegenover de kabelaars. De kabelaars zeggen niet dat (zij in feitelijke instanties hebben gesteld dat) Norma geen rechthebbende is omdat de producenten of anderen de naburige rechten daadwerkelijk houden: zij vermoeden dat slechts op grond van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Het gaat slechts om een rechtsvermoeden waarop de producenten, eventueel, zich tegenover de uitvoerende kunstenaars kunnen beroepen. Zolang de kabelaars niet stellen dat de producenten de rechten daadwerkelijk hebben en dat de kabelaars de benodigde toestemming ook daadwerkelijk van de producenten hebben verkregen, hebben de kabelaars te weinig gesteld om te betwisten dat Norma de rechten overgedragen heeft gekregen. Betwisting van Norma’s bevoegdheid tegenover de kabelaars met enkel een verwijzing naar art. 45d Aw / art. 4 WNR kan niet als tegenbewijs dienen, als de kabelaars niet ten minste daarbij stellen en bewijs overleggen, dat producenten of hun rechtsopvolgers, al dan niet in vrijwaring opgeroepen, tegenover de kabelaars stellen dat Norma niet rechthebbende is tot alle geleverde rechten omdat zij, de producenten of hun rechtsopvolgers, over rechten van de bij Norma aangesloten uitvoerende kunstenaar beschikken.

6.7.3. De in nr. 6.7.2 weergegeven opstelling van Norma geeft blijk van onjuiste aannames (gebrek aan feitelijke grondslag) en van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de verschillende hierboven aangegeven deelelementen teken ik het volgende aan.

6.7.4. Norma’s onder (a) weergegeven argumentatie miskent vooreerst dat er geen rechtsregel is die zich ertegen verzet dat een wegens een inbreuk op andermans goed aangesproken partij niet als (primair, zelfs ‘exceptief’) verweer naar voren zou mogen brengen dat – wat er zij van de eventuele inbreuk – de eisende partij geen rechthebbende met betrekking tot dat goed is.

Norma’s Schutznorm-verweer (dat art. 45d Aw / art. 4 WNR niet strekt tot bescherming van de kabelaars) gaat dan ook niet op. Dat het eigendomsrecht primair in het belang van de eigenaar gegeven is, versteekt zelfs de vermeende clandestiene plukker van vruchten uit een boomgaard niet van het verweer dat de eiser niet de eigenaar (c.q. pachter) van de boomgaard is.

Voor zover Norma spreekt over een gebruiker van een goed die ‘niet zijn eigen gebrek aan toestemming [kan] goedmaken met een betoog dat degene die als of namens de rechthebbende de inbreukvordering uitoefent verondersteld moet worden niet over het goed te beschikken’, miskent Norma bovendien dat de kabelaars zich nu juist wél beroepen op toestemming van degenen zie volgens de kabelaars rechthebbenden zijn: zie nader nr. 6.7.5.

Norma’s opvatting dat er in de wet een (weerlegbaar) vermoeden van overdracht aan een derde (hier: de producenten) is neergelegd, en dat een beroep daarop gepasseerd zou moeten worden omdat dat geen stelling van een feit in de zin van art. 149 lid 1 Rv. maar slechts een speculatie, faalt op overeenkomstige gronden als in nr. 6.6.4 uiteengezet. Zij faalt mede wegens een onjuiste rechtsopvatting over het stelsel van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw: vgl. nrs. 6.5.3 en 6.7.7.

6.7.5. Norma’s argument (b), erop neerkomend dat de kabelaars (zelfs) niet zouden hebben gesteld geen toestemming meer van Norma nodig te hebben omdat zij toestemming hebben van de producenten, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs naar nr. 6.6.2.

6.7.6. Norma’s nadere argument (c), dat in het kader van de art. 14a WNR-grondslag voor haar vorderingen, de vraag bij wie de naburige rechten precies liggen niet ter zake is, nu het hof heeft vastgesteld dat zij een rechtspersoon (CBO) in de zin van dat artikel is, die naburige rechten tegenover kabelexploitanten kan uitoefenen, ongeacht of de rechthebbenden haar wel of niet opdracht tot belangenbehartiging hebben verleend, kan haar evenmin baten.

Ik heb zo’n vaststelling in ’s hof arrest niet aangetroffen.62.Maar zo’n vaststelling zou Norma ook niet helpen. De omstandigheid dat een rechtspersoon als Norma ingevolge art. 14a lid 2 WNR naburige rechten van niet-aangeslotenen kan uitoefenen, levert ten deze niet een argument op. Een verweer, zoals gevoerd door NLKabel c.s., dat uitvoerende kunstenaars krachtens art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw (steeds) geacht moeten worden hun rechten al hebben overgedragen aan producenten (aan wie de kabelaars toestemming tot doorgifte ontlenen), kan immers óók gevoerd worden tegen claims van een CBO die (mede) op art. 14a lid 2 WNR zijn gebaseerd.

6.7.7. Norma’s in nr. 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten.

Zoals door NLKabel c.s. in nrs. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt63., is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het ‘anders overeenkomen’ met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma – anders dan Norma stelt64.– niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW getroffen65..

Het ampele betoog in Norma’s schriftelijke toelichting (nrs. 10.15 - 10.74, op p. 76 - 93) heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen.66.De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat – kort gezegd – dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert67., is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst – als hoofdregel68.– een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege69.op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is70.. Door de overgang van rechtswege is een ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’ niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht71.,72.. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen73., is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het ‘nemo plus’-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden74..

Het behoeft na het bovenstaande geen nader betoog dat ik ook niet deel een door Norma ingeroepen visie van de Commissie Auteursrecht in een advies van 201175., waarin te lezen is:

‘Het kan voorkomen dat een filmauteur, bijv. een scenarioschrijver, op voorhand de exploitatierechten heeft overgedragen aan een derde, met name een collectieve beheersorganisatie (CBO) zoals Lira. Indien deze auteur het scenario daarna beschikbaar stelt voor een film zullen de overgedragen exploitatierechten niet op grond van de “présomption de cession” van art. 45d Aw vermoed kunnen worden te zijn overgedragen aan de filmproducent: omdat de auteur niet meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij of zij zelf heeft (het nemo plus-beginsel), blijven de rechten bij de CBO berusten. Het gevolg is dat de filmproducent minder gemakkelijk kan beslissen over bepaalde exploitatiemogelijkheden van de film, afhankelijk als hij daarvoor dan is van liet verlenen van een licentie door de CBO.’

Ik acht deze mening in het bovenstaande ontzenuwd76.,77..

6.7.8. Zoals ik in nr. 6.6.4 al aangaf, heeft Norma zelf de onderhavige rechtsstrijd opgezet ten behoeve van een collectieve achterban, met twee in algemene zin gepretendeerde legitimaties (art. 14a WNR respectievelijk individuele rechtenoverdrachten aan haar, Norma), terwijl individuele kunstenaars en individuele door de WNR beschermde items ongenoemd zijn gebleven. Daarom, zo vervolgde ik, mochten NLKabel c.s. daartegen verweer voeren door die door Norma gestelde legitimaties in even algemene zin te weerspreken. Ook dáárom gaat Norma’s stellingname (d), waarin zij claimt dat NLKabel c.s. wél ‘man en paard’ zouden moeten noemen, niet op. Dat NLKabel c.s. zich ten verwere (mede) op art. 4 WNR / art. 45d Aw jo. hebben beroepen, verandert daar niets aan.

Dat NLKabel c.s., anders dan Norma hier naar voren brengt, wel degelijk gesteld hebben dat de producenten als regel de rechten daadwerkelijk hebben en óók dat de kabelaars de benodigde toestemming ook daadwerkelijk (eventueel indirect) van de producenten hebben verkregen, bleek reeds in nr. 6.6.2.

6.7.9. Evenals ten aanzien van kwestie i.a, meen ik met betrekking tot kwestie i.b, dat NLKabel c.s. voldoende gesteld hebben, en dat de weerspreking daarvan door Norma onvoldoende geoordeeld moet worden.

6.8. Ad vraag ii van nr. 6.4

6.8.1. Dat NLKabel c.s. in voldoende mate gesteld hebben dat aan de door Norma gepretendeerde rechten van uitvoerende kunstenaars eraan in de weg zouden kunnen staan dat deze rechten door de uitvoerende kunstenaars daadwerkelijk aan filmproducenten zijn overgedragen (kwestie i.a), of via het wettelijk vermoeden van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d aan filmproducenten toekomen (kwestie i.b), betekent nog niet dat incidenteel onderdeel 2 reeds daarom slaagt.

6.8.2. Norma werpt tegen dat in die gevallen waarin uitvoerende kunstenaars (via de (Norma)- exploitatieovereenkomst) hun rechten aan haar overdragen, die overdrachten aan háár prevaleren boven de in kwesties i.a respectievelijk i.b bedoelde daadwerkelijke dan wel wettelijk veronderstelde overdrachten aan filmproducenten. De beoordeling van deze stelling is thans – als ‘vraag ii’ – aan de orde. Het gaat (ook) hier om een rechtskwestie.

6.8.3. Volgens NLKabel c.s. doen de overdrachten (via de zgn. (Norma-) exploitatieovereenkomsten) niet aan de overdrachten aan de filmproducenten af. Afgezien van de door het hof aangenomen niet voldoening van (Norma-) exploitatieovereenkomsten aan de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW (onderwerp van Norma’s principale middel II), stellen NLKabel c.s. daar het volgende zelfstandig dragende verweer tegenover, waarbij zij drie alternatieven (‘scenario’s) onderscheiden:

(1) de overdracht door de uitvoerende kunstenaar aan de producent gaat vooraf aan die aan Norma: in dat geval belet art. 3:84 lid 1 of 3:97 lid 2 BW een verkrijging door Norma op grond van de latere exploitatieovereenkomst;

(2) de overdracht aan Norma gaat vooraf aan het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsgereed (in de zin van art. 45c Aw) is, en de uitvoerende kunstenaar sluit vóór dat tijdstip geen schriftelijke andersluidende overeenkomst in de zin van art. 45d Aw met de producent: in dat geval belet art. 45d Aw een verkrijging door Norma;

(3) de overdracht aan Norma gaat vooraf aan het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsgereed (in de zin van art. 45c Aw) is, en de uitvoerende kunstenaar sluit vóór dat tijdstip wél een schriftelijke andersluidende overeenkomst in de zin van art. 45d Aw met de producent: uitsluitend in dat geval kan sprake zijn van een verkrijging door Norma.

NLKabel c.s. voegen hieraan toe dat het aan Norma is om – gelet op de gemotiveerde betwisting door NLKabel c.s. – per uitvoerend kunstenaar te stellen en te bewijzen dat ten aanzien van de door haar gepretendeerde naburige rechten de uitvoerende kunstenaar inderdaad zijn rechten bij schriftelijke overeenkomst met de producent heeft voorbehouden. NLKabel c.s. wijzen op het ontbreken van stellingen Norma in deze zin.

6.8.4. Norma heeft (in het verlengde van haar stellingname over kwestie i.b) hiertegen opgemerkt dat de kabelaars slechts ‘veronderstellen’ dat Norma niet over enig naburig recht beschikt behoudens voor zover Norma stelt en bewijst ‘dat de uitvoerend kunstenaar en de producent “anders overeengekomen zijn” als bedoeld in art. 45d Aw – dus, dat de uitvoerend kunstenaar zijn (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d WNR niet overdraagt, maar voorbehoudt’. Door zich slechts te beroepen op zo’n veronderstelling, leggen de kabelaars niet een werkelijk feit in de zin van art. 149 lid 1 Rv. aan dit verweer ten grondslag, maar slechts hypotheses. De incidentele cassatieklachten moeten, aldus Norma, (reeds) falen bij gebrek aan belang: omdat de betwisting van Norma’s inningsbevoegdheid niet is gegrond op gestelde feiten als bedoeld in art. 149 lid 1 Rv., kan die betwisting niet tot afwijzing van de vorderingen leiden.

6.8.5. Ik evalueer als volgt.

6.8.6. Ik acht de uiteenzetting van NLKabel c.s. over de drie alternatieven en hun rechtsgevolgen rechtens juist. Ik verwijs hiertoe naar mijn uiteenzetting in nr. 6.7.7.

Het afdoen door Norma van de hier bedoelde stellingname als ‘speculaties’ en ‘hypotheses’ zo lang NLKabel c.s. geen ‘mannen en paarden’ noemen, verdraagt zich voorts niet met de door Norma gekozen opzet van deze procedure, waarin Norma harerzijds meende en meent dat zij (wél) kan afzien het noemen van ‘mannen en paarden’: ik herinner andermaal aan nr. 6.6.4.

6.8.7. Intussen tekent zich (in het kader van de hier besproken kwestie ii) steeds duidelijker het volgende dilemma af.

6.8.8. In de visie van Norma is een kabelexploitant steeds van haar toestemming afhankelijk, tenzij deze met ‘mannen en paarden’ per (her-)uitzending aantoont:

(A) dat de betrokken producent over de (kabel-)rechten van

(B) alle betrokken uitvoerende kunstenaars beschikt, en

(C) dat die producent (voor over niet zelf een omroeporganisatie), mede de kabelrechten aan de betrokken omroeporganisatie toekende, en

(D) die omroeporganisatie toestemming gaf aan de betrokken kabelexploitant.

6.8.9. In de visie van NLKabel c.s. heeft Norma daarentegen geen enkele claim op een kabelexploitant, tenzij Norma met ‘mannen en paarden’ per (her-)uitzending aantoont dat het gaat om:

( a) één of meer claims van

( b) één of meer uitvoerend kunstenaars,

( c) van wie Norma aantoont dat deze zijn rechten bij schriftelijke overeenkomst met de producent heeft / hebben voorbehouden.

6.8.10. Het behoeft weinig betoog dat een (Norma-)visie als in nr. 6.8.8 geëtaleerd volstrekt haaks staat op het exploitanten-faciliterend systeem van art. 4 WNR / art. 45d Aw (en trouwens tot op zekere hoogte ook haaks staat op de voor omroepen en hun afnemers vergemakkelijkende strekking van art. 14a lid 5 WNR / art.10 SKRl).

6.8.11. Het behoeft even weinig betoog dat een (kabelaars-)visie als in nr. 6.8.9 geëtaleerd een organisatie als Norma aanzienlijk kortwiekt, zo niet erger dan dat. De werkzaamheden en kosten, gemoeid om dan te kunnen komen tot gedocumenteerde claims, lijken allicht verhoudingsgewijs zwaar (zo niet prohibitief) voor een effectieve inningsstrategie ten behoeve van uitvoerende kunstenaars.

6.8.12. Er zou geen dilemma (meer) zijn als geoordeeld moet worden dat het door Norma ingeroepen systeem altijd prevaleert boven het door de kabelexploitanten ingeroepen art. 4 WNR / art. 45dAw-systeem.

Er zou ook geen dilemma (meer) zijn als, in omgekeerde zin, geoordeeld moet worden dat het door de kabelexploitanten ingeroepen systeem altijd prevaleert boven het door Norma beleden systeem.

6.8.13. Het kiezen voor (slechts) één van deze super-opties in die zin dat van elkaar hinderende wettelijke systemen er één – als in strijd met het andere – eenvoudigweg zou worden geëcarteerd, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Zo’n krasse optie is door Norma respectievelijk NLKabel c.s. trouwens ook niet verdedigd.

6.8.14. In het geschetste dilemma valt m.i. evenwel niet te ontkomen aan een ‘generale’ keuze voor hetzij het in nr. 6.8.8 bedoelde ‘Norma-systeem’, hetzij het in nr. 6.8.9 bedoelde ‘NLKabel-systeem’ als uitgangspunt. Na die ‘generale’ keuze ligt dan in de ‘uitvoeringsfasen’ de geconcretiseerde stelplicht en eventuele bewijslast op de – volgens die keuze – daarmee belaste partij.

6.8.15. Bij de vraag hoe de ‘generale’ keuze zou moeten uitvallen, zoek ik – naar voor de hand ligt – aansluiting bij theorievorming in het bewijsrecht. Hier spreekt mij aan een passage in Asser/Asser, Bewijs (2013), nr. 280, p. 310: een passage in de context van gronden voor relativering van de ‘Normentheorie’:

‘Zulke gronden kunnen bijvoorbeeld gevonden worden in de mate van waarschijnlijkheid in abstracto van de door partijen aangevoerde feiten. Degene die zich in abstracto op de minst waarschijnlijke feiten beroept draagt daarvoor dan de bewijslast78..’

Ik verwijs naar hetzelfde boek, nr. 294, p. 323-324 waar ingegaan wordt op de juridisch-technische constructies om zo’n resultaat vorm te geven, waaronder het jurisprudentieel vermoeden.

6.8.16. Daarvan uitgaande, zou de rechter de ‘generale’ keuze ervan moeten laten afhangen of hij de in nr. 6.8.3 vermelde, door NLKabel c.s. aangegeven en door Norma niet inhoudelijk weersproken alternatieven (1) en/of (2) doorgaans de meest waarschijnlijke acht en alternatief (3) het minst waarschijnlijke; of dat het anders is. Over die kwantitatieve waarschijnlijkheidsverhouding zou de rechter – na vernietiging en verwijzing van het hier bestreden arrest – zich dus moeten uitspreken, zo nodig na nadere bewijsvoering dááromtrent. Van de uitkomst dáárvan zou – in de ‘uitvoeringsfasen’ – de stelplicht en bewijslast ten aanzien van Norma’s legitimatie bij haar daadwerkelijke aanspraken wegens (her-)uitzending afhangen.

6.8.17. Ik wijs erop dat het Haagse hof in het arrest a quo in zekere zin al een soort voorschot op een beoordeling als bedoeld in nr. 6.8.16 heeft gegeven. Het betreft de deeloverweging in rov. 4.15, laatste volzin:

‘Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.’

Het betreft hier evenwel een onderdeel van een overweging ten overvloede in een andere context (waartegen Norma tevergeefs haar pijlen richtte in onderdeel I.C van het principale cassatiemiddel).

6.9. Ad vraag iii van nr. 6.4

6.9.1. Ook na beoordeling van vragen i.a, i.b en ii in het voordeel van het standpunt van NLKabel c.s., is nog niet gezegd dat het incidentele middelonderdeel 2 slaagt. Aan de orde is thans vraag iii (van nr. 6.4): brengt (aangenomen) overdracht aan filmproducenten de op de voet van i.a dan wel i.b mee dat Norma haar rechtspositie op basis van art. 14a WNR verliest?

6.9.2. Norma heeft het tegendeel betoogd, met een stellingname waarvan in cassatie de nrs. 10.15 - 10.24 van haar schriftelijke toelichting de synthese vormen.

Volgens dit exposé (hier zeer kort samengevat) zou de SKRl (waarvan art. 14a WNR de Nederlandse implementatie vormt) naar letter en geest meebrengen dat het recht op kabelvergoedingen collectief moet worden uitgeoefend, en niet individueel. Norma citeert daartoe ampel uit de totstandkomingsgeschiedenis van (art. 9 van) de SKRl.

6.9.3. Norma’s exposé gaat echter goeddeels voorbij aan de uitzondering op dit stelsel die in art. 10 SKRl (geciteerd in nr, 4.6.1) is neergelegd, in de WNR geïmplementeerd in art. 14a lid 5 (geciteerd in nr. 4.10). Het systeem van art. 9 SKRl en art. 14a leden 1-4 WNR geldt niet voor rechten die door een omroeporganisatie worden uitgeoefend met betrekking tot haar eigen uitzendingen, ongeacht of het om de eigen rechten van die organisatie gaat dan wel om rechten die haar door andere auteursrechthebbenden en/of houders van naburige rechten zijn overgedragen.

6.9.4. Norma zegt in nr. 10.23 van haar schriftelijke toelichting ‘In het geval de richtlijnwetgever had gewild dat geen collectieve uitoefening van het kabeldoorgifte recht zou hoeven plaatsvinden in het geval de rechten overgedragen worden aan producenten, dan had het voor de hand gelegen dat dit expliciet in de richtlijn was opgenomen, zoals dat is gebeurd ten behoeve van omroeporganisaties in art. 10 van de SatKabRichtlijn. Dat is echter niet gebeurd. Dat betekent dat het recht om toestemming te verlenen voor doorgifte via de kabel uitsluitend door een CBO kan worden uitgeoefend.’

Norma gaat daarmee echter voorbij aan de omstandigheid dat NLKabel c.s. gemotiveerd gesteld hebben dat zij de toestemming voor kabeldistributie nu juist ontlenen aan omroeporganisaties, die die rechten – mede en behoeve van de kabelaars – van de producenten verworven hebben. Vgl. nrs. 6.6.2 en 6.7.5 hierboven.

6.9.5. Bij arrest van 1 juni 2006, C-169/05 (Uradex/Brutele; Belgische zaak)79.heeft het Hof van Justitie van de EG de door NLKabel c.s. bedoelde praktijk van verwerving van de bevoegdheid tot kabeldoorgifte door de producent via een systeem als art. 4 WNR / 45d Aw – blijkens de context van de zaak80.: mede ten behoeve van kabelaars – gesanctioneerd:

‘24. In de context van het hoofdgeding moet hieraan echter worden toegevoegd dat de richtlijn, zoals overweging 28 ervan verduidelijkt, zich niet verzet tegen een overdracht van het recht op doorgifte. Deze overdracht kan zowel op basis van een overeenkomst als op basis van een wettelijk vermoeden plaatsvinden. Derhalve staat de richtlijn niet eraan in de weg dat een auteur, uitvoerend kunstenaar of producent krachtens een nationale bepaling als artikel 36, eerste alinea, van de wet81.zijn hoedanigheid van “rechthebbende” in de zin van art. 9, lid 2, van de richtlijn verliest, met als gevolg dat elke rechtsverhouding die op grond van deze bepaling tussen hem en de maatschappij voor collectieve belangenbehartiging bestaat, wordt verbroken.’

6.9.6. Ook kwestie iii kan dus niet aan gegrondbevinding van het incidentele cassatiemiddel 2 in de weg staan.

6.10. Ad vraag iv van nr. 6.4

6.10.1. In het kader van incidenteel onderdeel 2 sta ik ten slotte stil bij de in nr. 6.4 onderscheiden vraag iv of het in deze zaak alleen gaat om filmwerken (waarvoor het stelsel van art. 4 WNR / art. 45d Aw geldt) of ook om andere objecten (waarvoor dat stelsel niet geldt).

6.10.2. Norma heeft er terecht op gewezen (in nr. 10.3 van haar schriftelijke toelichting, met vindplaatsen) dat haar vorderingen niet enkel gericht zijn op de doorgifte via de kabel van televisieprogramma’s, en dat ook voor de doorgifte van radioprogramma’s toestemming van Norma noodzakelijk is.

6.10.3. NLKabel c.s. hebben dit erkend (dupliek in cassatie, punt 4.8).

Terecht herinneren NLKabel c.s. echter aan het bijzondere wettelijke regime van art. 7 en art. 15 WNR voor het uitzenden, heruitzenden of op andere wijze openbaar maken van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen. Daarvoor is geen toestemming van de naburig rechthebbenden nodig, maar wél een ‘billijke vergoeding’ verschuldigd. Voor het incasseren van die billijke vergoeding is evenwel krachtens art. 15 WNR een andere organisatie dan Norma exclusief aangewezen: de stichting Sena.

6.10.4. De ‘radio-rechten’ waartoe Norma jegens de kabelexploitanten gelegitimeerd zou zijn (hetzij krachtens overdrachtsovereenkomsten, hetzij krachtens art. 14a WNR, één en ander zonder dat het stelsel van art. 4 WNR / art. 45d Aw daaraan in de weg kan staan), zijn dus in meerdere opzichten beperkt.

Zij zijn beperkt tot (her-)uitzending van radioprogramma’s per kabel met uitvoeringen van muziekwerken (of toneelwerken82.) waarbij niet gebruik gemaakt wordt van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram en ook niet van (de soundtrack van) een filmwerk. Andersom gezegd, zal het gaan om weinig meer dan: kabel(her-)uitzending van studio-opnamen die niet tot een zo’n fonogram hebben geleid, van amateuropnamen, en van live-optredens van uitvoerende kunstenaars binnen of buiten de studio.

6.10.5. Wat het al dan niet slagen van incidenteel onderdeel 2 betreft, leiden de overwegingen over kwestie iv tot het volgende. Bij vernietiging op basis van dit middelonderdeel, zal het hof waarnaar verwezen wordt, bij de verdere beoordeling en afdoening afzonderlijk rekening moeten houden met de hier bedoelde ‘radio-rechten’. Maar de omstandigheid dat daarmee rekening gehouden moet worden, staat niet aan de gegrondbevinding van middelonderdeel 2 in de weg.

6.11. Ik meen dat onderdeel 2.1 van het incidentele middel slaagt, waarbij aan de hand van een nader onderzoek door het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal moeten blijken welk van de in nrs. 6.8.8 en 6.8.9 uiteengezette modellen in de ‘uitvoeringsfasen’ het uitgangspunt zal moeten zijn.

Onderdeel 2.2

6.12. In onderdeel 2.2 komen – in wezen – de rechtsklachten van onderdeel 2.1 als motiveringsklachten terug. Daarmee is het lot van onderdeel 2.2 in zoverre bezegeld dat bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 het belang aan onderdeel 2.2 ontvalt, en dat – omgekeerd – bij het falen van de rechtsklachten onderdeel 2.1, onderdeel 2.2 zich niet met succes tegen een (per saldo) juist rechtsoordeel van het hof kan richten.83.

Onderdeel 2.3

6.13. Het (subsidiair voorgestelde) onderdeel 2.3 herinnert aan door het hof niet behandelde verweren van NLKabel c.s., die er eveneens toe strekken dat de exploitatieovereenkomsten niet tot overdracht van rechten aan Norma hebben geleid. Het gaat om (onderdeel 2.3 sub a:) strijd met het fiduciaverbod, (sub b:) strijd met wet en goede zeden, (sub c:) beroep op rechten onaanvaardbaar.

(Ook) bij de (relatief geringe) door het hof toegewezen vorderingen, had – volgens de klaarblijkelijke strekking van de klacht – het hof deze verweren in zijn beoordeling van Norma’s op inbreuk gebaseerde vorderingen moeten betrekken.

6.14. Ik acht het onderdeel gegrond. Voor zover het onderdeel zou bedoelen dat de Hoge Raad zich thans over de gegrondheid van één of meer van deze verweren – die verweven (kunnen) zijn met kwesties van feitelijke aard – zou dienen uit te spreken, gaat het echter een brug te ver. Bij vernietiging op deze klacht zal de rechter waarnaar de zaak verwezen wordt, zich hierover moeten buigen.

6.B. Onderdeel 1: inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure

6.15. Ik herinner aan de in nrs. 6.1.1 - 6.2.1 aangegeven inzet van het incidentele cassatiemiddel.

6.16. Het – na onderdeel 2 – thans te bespreken onderdeel 1.1 formuleert tegen rov. 6.2 en 6.7 van het hof de rechtsklacht dat het hof miskend zou hebben dat op Norma de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van de stelling dat de kabelexploitanten vóór 11 december 2006 hebben ‘heruitgezonden’.

6.17. Ik meen dat deze klacht faalt. Uit rov. 6.2 blijkt dat hof zich heeft vergewist van hetgeen Norma heeft gesteld, te weten (zie de derde volzin van de rov. 6.2) dat vóór switch-off in de meeste gevallen (inbreukmakende) doorgifte van uit de ether opgevangen signalen plaatsvond. Vervolgens heeft het hof zich over de stellingen van de kabelaars gebogen. Het hof zag daarin een toereikende betwisting van de gestelde doorgifte van uit de ether opgevangen signalen gedurende de periode na de ‘switch-off’ (vgl. de laatste volzin van rov. 6.2), maar niet van de periode ervóór (vgl. derde en vierde volzin: volgens het hof hebben de kabelaars (alléén) gezegd dat dit zich niet meer voordoet).

Daarmee heeft het hof op dit punt van het partijdebat niet de regel van art. 150 Rv miskend, maar een waardering aan de stellingen van partijen verbonden die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, en die niet onbegrijpelijk is.

6.18. Onderdeel 1.2 bevat de motiveringsklacht dat uit het partijdebat in feitelijke instanties niet blijkt dat de kabelexploitanten een publiek toegankelijk signaal hebben opgevangen en doorgegeven tussen 15 september 2005 en 11 december 2006, laat staan dat dit doorgeven (heruitzenden) ook op uitvoeringen van bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars betrekking had. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof Norma’s vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat niet had mogen toewijzen. Volgens NLKabel c.s. was er geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid voor de schade, in casu: de vraag welke kabelexploitant door middel van welke heruitzending inbreuk heeft gemaakt op welke resp. wiens rechten. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.19. Hierboven gaf ik al aan dat ik ’s hofs oordeel in rov. 6.2 niet onbegrijpelijk acht.

In rov. 6.2 ging het, klaarblijkelijk, het hof er (alleen) om, of er – na de afgewezen andere grondslagen van Norma’s vorderingen – toch nog wettelijke grond zou kunnen zijn voor schadevergoedingsaanspraken zijdens Norma(-aangeslotenen) voor wat ik in navolging van het hof kortheidshalve aanduid als ‘categorie A-inbreuken’. Des ja, aldus het hof (rov. 6.7), voor zover (aldus kennelijk rov. 6.2) er sprake is geweest van (hier relevante) secundaire openbaarmakingen door één of meer van de aangesproken kabelexploitanten tussen 1 september 1996 en 11 december 1996.

Naar het kennelijke oordeel van het hof diende dát in de schadestaatprocedure te worden uitgemaakt, naast uiteraard de begroting (of schatting) van de door zulke inbreukmakende secundaire openbaarmakingen geleden schade.

Daarmee berust onderdeel 1.2 op onjuiste lezing van het bestreden arrest.

6.20. Op zichzelf is juist – zoals in onderdeel 1.3 naar voren wordt gebracht – dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad onder meer is vereist dat de grondslag voor de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure wordt vastgesteld84.. Dit vereiste houdt in dat de rechter moet vaststellen dát en op grond waarvan de tot vergoeding van schade veroordeelde partij aansprakelijk is85..

6.21. Anders dan NLKabel c.s. menen, wijkt de bestreden verwijzing naar de schadestaat echter niet af van dit stramien. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd aangegeven in welke gevallen het om inbreukmakende secundaire openbaarmakingen / heruitzendingen gaat, vervolgens even uitvoerig uit de doeken gedaan op welke gronden de kabelexploitanten in dat verband aansprakelijk zijn en ten slotte gespecificeerd welke inbreuken te dien aanzien relevant zijn (‘categorie A-inbreuken’). Daarmee is de bron van de verbintenis tot schadevergoeding gegeven. Duidelijk is voorts welke nabuurrechthebbenden (namelijk: de bij Norma aangesloten nabuurrechthebbenden) en welke kabelexploitanten betrokken zijn (namelijk: de in de procedure betrokken partijen).

6.22. Ter onderbouwing van dit subonderdeel hebben NLKabel c.s. bij s.t. nog een beroep gedaan op het arrest HR 4 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB6923, NJ 1977, 425 (Lucifersfabrieken/Foreco), waarin de Hoge Raad in het kader van een vordering ter zake van wanprestatie overwoog dat de schadestaatprocedure ‘er niet toe strekt om vast te stellen in hoeverre de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen is te kort geschoten’.

NLKabel c.s. zien hier over het hoofd dat het hof heeft vastgesteld dat de kabelexploitanten aansprakelijk zijn voor de schade die is voortgevloeid uit iedere inbreuk die de betrokken kabelexploitant door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen 1 september 1996 c.q. de (latere) data van aansluiting enerzijds, en 11 december 2006 anderzijds. heeft gepleegd op de naburige rechten van naburig rechthebbenden die hun rechten aan Norma hebben overgedragen. Dit kan moeilijk anders worden gelezen dan als een vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid. Met het bestreden arrest in handen behoeft – zo meen ik – in de schadestaatprocedure niet nog eens te worden bekeken of de kabelexploitanten zich aan inbreuk schuldig hebben gemaakt, omdat zulks voor iedere ‘categorie-A-inbreuk’ geldt. Wat enkel nog openstaat is (i) hoeveel inbreuken er – (ii) door welke kabelexploitant, in (iii) het tijdvak dat deze via de kabel doorgegeven uitzendingen nog uit de ether opving, (iv) ten opzichte van welke bij Norma aangesloten uitvoerende kunstenaar(s), (v) in welke via die uit de ether opgevangen en via de kabel doorgegeven uitzendingen – precies zijn gepleegd; en (vi) wat de daaruit voortgevloeide schade is. Voor de beantwoording dan deze vragen acht ik de schadestaatprocedure geschikt.86.

Het onderdeel treft dus geen doel.

6.23. Ik merk nog wel het volgende op. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de in nr. 6.22 aangegeven punten binnen de schadestaatprocedure, die ik zie als een ‘uitvoeringsfase’ (vgl. hierboven nr. 6.8.14), hangen m.i. af van het oordeel dat na vernietiging op basis van middelonderdeel 2.1 door het verwijzingshof ten aanzien van de ‘generale’ kwestie gegeven zal worden (vgl. nr. 6.8.16). Slechts ten aanzien van punt (iii) meen ik nu al dat een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat het aan elk van de kabelexploitanten is om te stellen en zo nodig te bewijzen op welk tijdstip vóór 11 december 2006 deze van etherontvangst van via de kabel te distribueren programma’s overstapte op aanlevering via ‘Media Gateway’.

6.24. Ten slotte, wat dit middelonderdeel betreft: mocht het onderdeel op het punt van de verwijzing naar de schadestaatprocedure in de ogen van de Hoge Raad wél doel treffen, dan ligt bij vernietiging en verwijzing (ook) op dit punt voor de hand dat over één en ander wordt voortgeprocedeerd bij het hof waarnaar de zaak verwezen wordt.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

Beroepschrift 19‑10‑2012

Hoge Raad der Nederlanden

Datum zitting: 19 oktober 2012

Rolnummer: 12/03490

CONCLUSIE VAN ANTWOORD tevens houdende

INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake

1.

Vereniging NLKabel,

een vereniging gevestigd te Den Haag,

2.

Ziggo B.V.,

een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Groningen,

3.

Delta Comfort B.V.,

een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Middelburg, en

4.

UPC Nederland B.V.,

een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Amsterdam,

verweerders in cassatie,

tevens eisers in het incidenteel cassatieberoep (‘NLKabel c.s.’; partijen sub 2 t/m 4 worden hierna aangeduid als de ‘kabelaars’),

advocaten: mrs. A.M. van Aerde en R.S. Meijer

tegen:

Naburige Rechten Organisatie voor Musici en Auteurs (Norma),

een stichting gevestigd te Amsterdam (‘Norma’),

eiser tot cassatie,

tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons

Edelhoogachtbaar College!

I.

Aangezien het hof in zijn arrest niet op de in het middel van Norma aangevoerde gronden het recht heeft geschonden of wezenlijke vormen heeft verzuimd, concludeert NLKabel c.s. tot verwerping van het principaal cassatieberoep met veroordeling van Norma in de kosten ervan op de voet van art. 1019h Rv.

II.

NLKabel c.s. stellen hierbij incidenteel cassatieberoep in tegen het arrest van het hof en voeren daartoe aan het volgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

A. Inleiding; bestreden oordelen en beslissing

i.

Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen 's hofs oordelen in rov. 6.2 en 6.7 en zijn daarop gebaseerde beslissing om de kabelaars te veroordelen om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

ii.

Het hof heeft in rov. 6.2 geoordeeld dat, op grond van de door het hof in rov. 6.2 genoemde wederzijdse stellingen,

‘genoegzaam [kan] worden aangenomen dat in de periode tussen 1 september 1996 (de datum van inwerkingtreding van artikel 14a Wnr, zie punt 236 MvG) en de ‘switch-off’ op 11 december 2006 de kabelexploitanten secundaire openbaarmakingen hebben verricht en dat in die periode van hun kant dus sprake was van ‘heruitzenden’ in de zin van artikel 14a Wnr.’

iii.

In rov. 6.7 heeft het hof vervolgens geoordeeld:

‘dat vordering VI van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma's exploitatie-overeenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig rechthebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden (…)’,

welke ‘inbreuken’ het hof aanduidt als: de categorie A-inbreuken.

iv.

In zijn ‘beslissing’ heeft het hof:

‘de kabelaars [veroordeeld] om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;’

v.

Het hof heeft in zijn oordelen in rov. 6.2 en 6.7 en zijn daarop gebaseerde beslissing niet (althans niet kenbaar) betrokken dat de naburige rechten aan de producent zijn overgedragen. Het hof heeft daarover, in het kader van zijn beoordeling van Norma's vorderingen op grond van de exploitatie-overeenkomsten in rov. 5.1–5.12, in rov. 5.11 geoordeeld dat dit ‘in het midden kon blijven’. Voor zover dit 's hofs oordelen in rov. 6.2 en 6.7 en zijn daarop gebaseerde beslissing draagt, is het incidenteel cassatiemiddel eveneens gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 5.11:

‘In het midden kan nu blijven of, zoals de kabelaars verweer tegen die vorderingen hebben aangevoerd, de naburige rechten al eerder aan de producent waren overgedragen.’

vi.

Het hof heeft in rov. 6.4 bij de beoordeling van het daar bedoelde geschilpunt vooropgesteld dat onder de tot Norma's ‘repertoire’ behorende naburige rechten zijn te verstaan de naburige rechten van de uitvoerend kunstenaars, ‘nu geen overdracht heeft plaatsgevonden’. Uit de context van 's hofs rov. 6.4 volgt dat het hof hier bedoelt dat geen overdracht aan Norma heeft plaatsgevonden, maar voor zover het 's hof oordeel inhoudt dat evenmin overdracht aan de producent heeft plaatsgevonden, is het incidenteel cassatiemiddel eveneens gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 6.4 dat ‘geen overdracht heeft plaatsgevonden’.

B. Klachten

1. Bewijslast ‘heruitzendingen’ in het verleden; schadestaatprocedure
1.1.

's Hofs oordelen in rov. 6.2 en 6.7 en 's hofs daarop gebaseerde beslissing getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft miskend dat Norma ‘stelplicht en bewijslast heeft’ van haar stelling dat de kabelaars vóór 11 december 2006 uitvoeringen van uitvoerend kunstenaars die zich bij haar hadden aangesloten secundair openbaar hebben gemaakt en dat in die periode van de kant van de kabelaars dus sprake was van ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a Wnr.

1.2.

Indien het hof niet is uitgegaan van de in onderdeel 1.1 bedoelde onjuiste rechtsopvatting, zijn 's hofs hierboven geciteerde oordelen in rov. 6.2 en 6.7 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het partijdebat laat geen andere conclusie toe dan dat niet genoegzaam is komen vast te staan dat de kabelexploitanten in de periode tussen 15 september 2005 en 11 december 2006 uitvoeringen van de bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars secundair openbaar gemaakt hebben en dat in die periode van de kant van de kabelaars dus sprake was van ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a Wnr. Immers, de stellingen van Norma kwamen erop neer:

(i)

de Media Gateway is in september 2001 is opgericht;1.

(ii)

niet precies bekend is vanaf welke datum de verschillende Nederlandse omroepen een deel van het programma aanbod via de Media Gateway aanleverden;2.

(iii)

niet alle contractpartners van Technicolor, de exploitant van de Media Gateway, zullen zich gelijktijdig bij haar (Technicolor) hebben gemeld;3.

(iv)

wat de publieke omroepen betreft, geldt dat de kabelexploitanten vóór switch-off op 11 december 2006 ‘in de meeste gevallen’ signalen — van de publieke omroepen — uit de ether haalden en ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel doorgaven aan hun abonnees.4.

De stellingen van NLKabel c.s. hielden in:

(i)

ten tijde van de Amstelveense kabelarresten uit 1981 en 1984 werd (inderdaad) een publiek toegankelijk signaal door kabelexploitanten werd opgevangen en doorgegeven (en aldus een primaire openbaarmaking secundair openbaar werd gemaakt);5.

(ii)

de omroepsignalen worden sinds jaren via de Media Gateway c.q. rechtstreeks vanaf de omroep worden aangeleverd. De overgang van deze wijze van aanlevering is een langer durend proces geweest waarbij verschillende zenders en verschillende kabelbedrijven op verschillende tijdstippen zijn overgeschakeld naar aanlevering via de Media Gateway;6.

(iii)

niet is gesteld en bewezen, of gebleken, dat in de periode in het verleden waarover NORMA betalingen verlangt, ook een rechtsbasis bestond voor die claim.7.

Uit dit partijdebat valt niet méér af te leiden dan dat vanaf september 2001 omroepen (zenders) en kabelexploitanten geleidelijk zijn overgegaan op distributie via Media Gateway.8. Uit het partijdebat valt niet (laat staan: genoegzaam) af te leiden dat (a) kabelaars in de periode tussen 15 september 2005 en 11 december 2006 een publiek toegankelijk signaal hebben opgevangen en doorgegeven, laat staan dat (b) dit doorgeven (heruitzenden) betrekking had op uitvoeringen van uitvoerend kunstenaars die zich bij Norma hadden aangesloten.

1.3.

's Hofs hier bestreden oordelen en zijn beslissing om de kabelaars te veroordelen om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade, op te maken bij staat, zijn bovendien rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, zoals NLKabel c.s. heeft gesteld,9. een schadestaatprocedure niet ertoe strekt om de grondslag van de aansprakelijkheid voor schade vast te stellen.10. De grondslag van de verplichting tot schadevergoeding dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. Omdat het hof niet heeft vastgesteld welke kabelexploitant door middel van welke heruitzending inbreuk heeft gemaakt op welke resp. wiens rechten — het hof heeft daaromtrent zelfs in het geheel niets vastgesteld — heeft het hof evenmin de kabelaars kunnen veroordelen in schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat pas in de schadestaatprocedure voor het eerst vast hoeft komen te staan welke kabelexploitant door middel van welke heruitzending inbreuk heeft gemaakt op welke resp. wiens rechten, maar daarmee heeft het hof miskend dat de schadestaatprocedure daarvoor (nl. voor het vaststellen van zo'n inbreuk, de grondslag van de aansprakelijkheid) niet bedoeld is.

Nota bene: het hof heeft ook niets kunnen vaststellen omtrent de vraag of er, en zo ja, door welke kabelexploitant door middel van welke heruitzending inbreuk is gemaakt op welke resp. wiens rechten, omdat Norma daarover niets heeft gesteld. Norma heeft zich in dit verband ten onrechte beperkt tot het bij pleidooi in eerste aanleg doen van een bewijsaanbod,11. maar dat is ontoereikend. Omdat Norma aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de kabelaars inbreuk maken op de naburige rechten van haar of de uitvoerend kunstenaars die zij vertegenwoordigt, had zij eerst op zijn minst voldoende concreet inbreuken moeten stellen, alvorens daarvan bewijs aan te bieden. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen, nu het dossier geen andere conclusie toelaat dan dat de processtukken van Norma dergelijke stellingen niet bevatten.

2. Kabeldoorgifterechten overgedragen aan producent
Inleiding
(i)

Art. 14bis lid 2 sub b Berner Conventie (‘BC’) luidt: ‘In de landen van de Unie waar de wetgeving als rechthebbenden mede erkent de auteurs die bijdragen hebben geleverd aan de totstandkoming van het cinematografische werk kunnen dezen, wanneer zij zich verbonden hebben tot het leveren van die bijdragen, behoudens andersluidende of bijzondere bepalingen, zich evenwel niet verzetten tegen de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare opvoering en uitvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radio-uitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van de teksten van het cinematografische werk.’ Doel van deze regeling is het vergemakkelijken van de internationale circulatie en exploitatie van cinematografische werken.12. De regeling beoogt dat in de verdragsluitende landen een vergelijkbare rechtstoestand wordt gecreëerd in die zin dat de producent — al dan niet met de mogelijkheid van afwijkende bedingen — bepaalde bevoegdheden heeft met betrekking tot de exploitatie van het cinematografische werk. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt, is dat de productie van cinematografische werken gewoonlijk belangrijke investeringen vergt en dat het voor het bijeenbrengen van de benodigde gelden van belang is dat internationaal een redelijke mate van zekerheid bestaat omtrent het exploitatierecht van de producent, zulks om de onbelemmerde circulatie van deze werken mogelijk te maken.13. Art. 14bis BC is in Nederland in werking getreden op 10 januari 1975.14.

(ii)

Art. 1 lid 4 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrechten (‘WCT’) regelt: ‘Contracting Parties shall comply with Articles 1 to 21 and the Appendix of the Berne Convention.’Art. 1 lid 4 WCT is in Nederland in werking getreden op 14 maart 2010.15.Art. 9 lid 1 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (‘TRIPs’) regelt voorts: ‘De Leden leven de artikelen 1 t/m 21 van en het Aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na (…).’Art. 9 lid 1 TRIPs is in Nederland in werking getreden op 1 januari 1995.16.

(iii)

Teneinde aan de verdragsverplichting van art. 14bis lid 2 BC te voldoen, is art. 45d Aw in de Auteurswet opgenomen,17. dat voorziet in een ‘présomption de cession’, een wettelijke vermoeden van overdracht van (onder meer) het recht van de maker om het filmwerk openbaar te maken. De opsomming van rechten in art. 45d sluit aan op de opsomming in art. 14bis lid 2 sub b BC. Deze laatste is niet woordelijk overgenomen, maar vertaald in de begrippen die onze Auteurswet hanteert (d.w.z: openbaarmaking en verveelvoudiging).18. Art. 45d Aw, eerste volzin, regelt: ‘Tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn, worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren.’

(iv)

Art. 4 Wnr regelt dat (onder meer) art. 45d Aw van overeenkomstige toepassing is op de uitvoering van een uitvoerend kunstenaar, die bestemd is als bijdrage voor de totstandkoming van een filmwerk als bedoeld in art. 45a Aw. Het artikel is in de Wnr opgenomen teneinde uitvoerende kunstenaars, die een bijdrage leveren aan de totstandkoming van een filmwerk, op dezelfde voet te behandelen als makers in de zin van de Auteurswet 1912. Dit betekent onder meer dat het in art. 45d voorziene vermoeden van overdracht ook geldt voor uitvoerende kunstenaars, tenzij anders schriftelijk is overeengekomen.19. Volgens de wetgever betekent aansluiting bij de in de Auteurswet 1912 voorziene regeling inzake filmwerken dat de uitvoerende kunstenaar, evenals de maker in auteursrechtelijke zin, de exploitatie van het filmwerk niet kan beletten, tenzij — door de uitvoerend kunstenaar en de producent — anders is overeengekomen. Deze concentratie van bevoegdheden bij de producent is naar de mening van de wetgever ook voor wat betreft de bijdragen van de uitvoerende kunstenaar aangewezen teneinde de producent een ongestoorde exploitatie van het filmwerk te kunnen verzekeren. De producent, die het financiële risico draagt, dient de zekerheid te hebben dat de exploitatie van het filmwerk niet door verbodsacties van (één of meer van) de daaraan meewerkende uitvoerende kunstenaars kan worden gefrustreerd. Dit uitgangspunt, dat ten grondslag ligt aan de auteursrechtelijke regeling inzake filmwerken, dient naar de mening van de wetgever ook onverkort te gelden voor de uitvoerende kunstenaar die een bijdrage levert aan de totstandkoming van een filmwerk.20. Hiertegenover staat, dat de producent op grond van art. 45d Aw jo. art. 4 Wnr een billijke vergoeding verschuldigd is aan de uitvoerend kunstenaar.

(v)

De ratio en strekking van art. 14bis lid 2 sub b BC — nl. dat de producent, die het financiële risico van de productie draagt, de zekerheid heeft dat de exploitatie van het filmwerk niet door verbodsacties van de daaraan meewerkende uitvoerende kunstenaars kan worden gefrustreerd — worden ook erkend door het Unierecht.21.

(vi)

Het vermoeden van overdracht van art. 45d Aw geldt voor alle verbodsrechten van de maker (openbaar maken en verveelvoudigen) en van de uitvoerend kunstenaar, althans in ieder geval voor de verbodsrechten die worden opgesomd in art. 2 sub d Wnr: het uitzenden, het heruitzenden, het beschikbaar stellen voor het publiek of het op een andere wijze openbaar maken van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan.22. Dit volgt mede uit de in sub (i) en (iv) hierboven aangehaalde ratio en strekking van art. 14bis lid 2 sub b BC en art. 45d Aw jo. art. 4 Wnr. Dit volgt tevens uit de tekst van art. 14bis lid 2 sub b BC jo. art. 45d Aw jo. art. 2 sub d Wnr. Op grond van art. 14bis lid 2 sub b BC kan de auteur zich niet verzetten tegen (onder meer) ‘de overbrenging per draad aan het publiek’ en de ‘mededeling aan het publiek’ van het cinematografische werk. Hieronder dienen in ieder geval te worden verstaan de in art. 2 sub d Wnr genoemde wijzen van openbaar maken: het uitzenden, het heruitzenden en het beschikbaar stellen voor het publiek van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan. Het uitzenden en heruitzenden als bedoeld in art. 2 sub d Wnr gelden dus als rechten die op grond van art. 45d Aw worden overgedragen, behoudens andersluidende schriftelijke overeenkomst tussen uitvoerend kunstenaar en producent.

(vii)

Een overdracht van het uitsluitend recht van de uitvoerend kunstenaar om toestemming te verlenen voor het uitzenden of heruitzenden van een uitvoering of een reproductie daarvan als bedoeld in art. 2 sub d Wnr heeft tot gevolg dat de uitvoerend kunstenaar na overdracht dit recht niet langer heeft. Op rechten die de uitvoerend kunstenaar niet heeft, kunnen de kabelaars geen inbreuk maken. Zo'n overdracht staat dus in de weg aan (toewijzing van) vorderingen gebaseerd op inbreuk. Alsdan is irrelevant dat op grond van art. 14a lid 1 Wnr23. het recht van de uitvoerend kunstenaar om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort heruitzenden uitsluitend kan worden uitgeoefend door, kort gezegd, een collectieve beheersorganisatie. Zo'n uitoefening veronderstelt immers dat de uitvoerend kunstenaar dit recht (nog) heeft.

(viii)

NLKabel c.s. heeft in feitelijke instanties (onder meer) gesteld24. dat de (her)uitzendrechten bij de producenten berusten: hetzij op grond van overdracht bij overeenkomst,25. hetzij op grond van (het wettelijke vermoeden van overdracht als bedoeld in) art. 4 Wnr jo. art. 45d Aw.26. Dit verweer staat in de weg aan toewijzing van Norma's op inbreuk gebaseerde vorderingen, waaronder haar vordering VI, die strekt tot veroordeling van de kabelaars tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Als gezegd in (vii) hierboven, kunnen de kabelaars immers geen inbreuk maken op rechten die de uitvoerend kunstenaar niet (langer) heeft.

(ix)

Norma heeft in feitelijke instanties gesteld27. (en gevorderd te verklaren voor recht) dat zij op grond van de met bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars gesloten exploitatieovereenkomsten rechthebbende is ten aanzien van uitvoeringen van bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars in de zin van de Wnr, althans voor zover de naburige rechten aan Norma zijn overgedragen voordat een eventuele overdracht op grond van art. 4 Wnr jo. art. 45d Aw plaatsvond.28.

(x)

Het hof heeft de ‘op overdracht aan Norma gebaseerde’ vorderingen van Norma beoordeeld en verworpen in rov. 5.1–5.12. Het hof heeft geoordeeld dat de in de exploitatieovereenkomsten gebezigde omschrijving onvoldoende bepaald is (rov. 5.6). Het hof is tot de slotsom gekomen dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden (rov. 5.10). Bij deze stand van zaken kon, volgens het hof, ‘in het midden blijven of, zoals de kabelaars als verweer tegen die vorderingen hebben aangevoerd, de naburige rechten al eerder aan de producent waren overgedragen’. Het hof is dus ervan uitgegaan dat géén overdracht van rechten van de uitvoerend kunstenaars aan Norma heeft plaatsgevonden. Dit blijkt ook uit 's hofs beoordeling van Norma's, op art. 14a Wnr gebaseerde, vordering VI tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof heeft immers in rov. 6.4 overwogen: ‘Bij de beoordeling van dit geschilpunt dient te worden vooropgesteld dat Norma uitdrukkelijk alleen maar schadevergoeding vordert ter compensatie van, kort gezegd, inbreuken op de tot haar ‘repertoire’ behorende naburige rechten, waaronder, nu geen overdracht heeft plaatsgevonden, de naburige rechten van de uitvoerend kunstenaars zijn te verstaan, en niet die van Norma.’

(xi)

Het hof heeft in rov. 6.7 geoordeeld dat vordering VI van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma's exploitatieovereenkomsten van 15 september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig rechthebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en 11 december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden. Het hof heeft de kabelaars veroordeeld om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de categorie A-inbreuken geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit oordeel en deze beslissing richten zich de navolgende klachten.

Klachten
2.1.

's Hofs hier bestreden oordelen en beslissing getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat, zoals NLKabel c.s. heeft gesteld29. dat het uitsluitend recht van de uitvoerend kunstenaar om toestemming te verlenen voor het (her)uitzenden van een uitvoering of een reproductie daarvan aan de producent is overgedragen: hetzij bij overeenkomst,30. hetzij op grond van (het wettelijke vermoeden van overdracht als bedoeld in) art. 4 Wnr jo. art. 45d Aw.31. Deze overdracht staat in de weg aan toewijzing van Norma's op inbreuk gebaseerde vorderingen, waaronder haar vordering VI, die strekt tot veroordeling van de kabelaars tot schadevergoeding, op te maken bij staat.32. Deze overdracht staat overigens óók aan toewijzing van Norma's vorderingen in de weg indien enig onderdeel van het principaal cassatiemiddel mocht slagen. Immers:

2.1.1.

Indien de uitvoerend kunstenaar bij overeenkomst zijn (verbods)rechten, waaronder de (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d Wnr, aan de producent heeft overgedragen vóórdat hij met een derde (zoals Norma) overeenkomt dat hij zijn rechten aan die derde overdraagt,33. heeft de latere overeenkomst met die derde niet tot gevolg dat de reeds eerder aan de producent overgedragen rechten aan die derde worden overgedragen.

2.1.2.

Indien de uitvoerend kunstenaar met een derde (zoals Norma), niet zijnde de producent, overeenkomt dat hij zijn al of niet toekomstige (verbods)rechten, waaronder de (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d Wnr, (al of niet reeds bij voorbaat) overdraagt aan die derde,34. zonder dat hij vóór het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsgereed is als bedoeld in art. 45c Aw met de producent schriftelijk is overeengekomen dat die rechten niet aan de producent worden overgedragen, heeft de overeenkomst met die derde niet tot gevolg dat die rechten aan die derde worden overgedragen.

Tegen zo'n overdracht van rechten aan die derde verzetten zich immers

(a)

de tekst van art. 45d Aw (jo. art. 4 Wnr),

(b)

de ratio en strekking35. van art. 45d Aw jo. art. 4 Wnr jo. art. 14bis lid 2 sub b BC (zie de inleiding van dit onderdeel 2, sub (i) en (iv)) en

(c)

de verdragsverplichting van Nederland om getrouwe36. toepassing te geven aan art. 14bis lid 2 sub b BC, art. 1 lid 4 WCT en art. 9 lid 1 TRIPs (zie ook art. 94 Gw en de inleiding van dit onderdeel 2, sub (i)-(iii)). In zoverre is art. 45d Aw dus een lex specialis, die aan art. 3:97 BW derogeert.

2.1.3.

Uitsluitend indien de uitvoerend kunstenaar met een derde (zoals Norma), niet zijnde de producent, overeenkomt dat hij zijn al of niet toekomstige (verbods )rechten, waaronder de (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d Wnr, (al of niet reeds bij voorbaat) overdraagt aan die derde, en hij tevens vóór het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsgereed is als bedoeld in art. 45c Aw met de producent schriftelijk is overeengekomen dat die rechten niet aan de producent worden overgedragen, heeft de overeenkomst met die derde tot gevolg dat die rechten aan die derde worden overgedragen.

Hierbij komt dat het in deze procedure aan Norma is om (per uitvoerend kunstenaar) te stellen, en gelet op de gemotiveerde betwisting door NLKabel c.s.37. te bewijzen, dat de uitvoerend kunstenaar en de producent inderdaad ‘anders overeengekomen zijn’ als bedoeld in art. 45d Aw — dus, dat de uitvoerend kunstenaar zijn (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d Wnr niet overdraagt, maar voorbe-houdt. Dit heeft Norma niet gesteld, noch bewezen.38. Uit de door NLKabel c.s. geschetste praktijk en de door Norma in het geding gebrachte overeenkomsten is veeleer het tegendeel gebleken, namelijk, dat de uitvoerend kunstenaars hun uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor (her)uitzending van een uitvoering of een reproductie daarvan, steevast overdragen aan de producenten.39.

2.2.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zijn 's hofs hier bestreden oordelen en beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof enerzijds ervan uitgegaan is dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden40. en anderzijds niet (althans niet kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken de essentiële stellingen van NLKabel c.s.41. dat het uitsluitend recht van de uitvoerend kunstenaar om toestemming te verlenen voor het (her)uitzenden van een uitvoering of een reproductie daarvan aan de producent is overgedragen: hetzij bij overeenkomst,42. hetzij op grond van (het wettelijke vermoeden van overdracht als bedoeld in) art. 4 Wnr jo. art. 45d Aw.43. Dit verweer staat in de weg aan toewijzing van Norma's op inbreuk gebaseerde vorderingen, waaronder haar vordering VI, die strekt tot veroordeling van de kabelaars tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Anders dan het hof in rov. 5.11 heeft overwogen, kon in dit verband niet in het midden blijven of, zoals de kabelaars als verweer tegen die vorderingen hebben aangevoerd, de naburige rechten al eerder aan de producent waren overgedragen. Anders dan het hof in rov. 6.4 heeft overwogen, heeft overdracht wel plaatsgevonden, namelijk: aan de producent.

2.3.

Bovendien, ook indien de bovenstaande klachten niet zouden slagen, zijn 's hofs hier bestreden oordelen en beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat aan toewijsbaarheid van Norma's vorderingen in de weg staat:

a.

dat, zoals NLKabel c.s. heeft gesteld,44. de in de exploitatieovereenkomsten beoogde overdracht van rechten aan Norma in strijd is met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW;

b.

dat, zoals NLKabel c.s. heeft gesteld 45. de exploitatieovereenkomsten wegens strijd met de wet en de goede zeden nietig zijn (art. 3:40 BW) omdat zij zijn aangegaan met het oogmerk om het door de wetgever ten gunste van de producent gegeven vermoeden te frustreren en als poging Norma een positie als verplicht vertegenwoordiger te verschaffen; en

c.

dat, zoals NLKabel c.s. heeft gesteld,46. het beroep van Norma op de eerdere overdracht strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Conclusie

NLKabel c.s. vordert op grond van dit incidentele middel de vernietiging van 's hofs arrest, met veroordeling van Norma in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

Advocaat

Beroepschrift 10‑07‑2012

DAGVAARDING

HEDEN

de tiende juli tweeduizend twaalf,

TEN VERZOEKE VAN

de stichting NABURIGE RECHTEN ORGANISATIE VOOR MUSICI EN AUTEURS NORMA), gevestigd te Amsterdam, eiseres tot cassatie, hierna ook aangeduid als: Norma, die in deze zaak woonplaats kiest te 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 (2517 KL), ten kantore van mr. K.T.B. Salomons, die in deze zaak hierbij door eiseres tot haar advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden wordt gesteld,

[Heb ik:]

[Eline Moor, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Wim Gustaaf Albert Blume, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en aldaar kantoorhoudende aan de Riouwstraat 142]

GEDAGVAARD

1.

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING NLKABEL, gevestigd te Den Haag,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIGGO B.V. (voorheen genaamd MULTIKABEL B.V.), gevestigd te Groningen,

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELTA COMFORT B.V., gevestigd te Middelburg, (in appel geïntimeerde onder 4.),

4.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, (in appel geïntimeerde onder 5.),

verweerders, hierna tezamen ook aangeduid als: de kabelaars, die alle in de procedure waarvan thans cassatieberoep laatstelijk woonplaats hebben gekozen aan het kantoor van hun advocaat mr. J.P. Heering, gelegen aan de Parkstraat 107 te 's‑Gravenhage (2514 JH), aan welk kantoor ik mijn exploot doe op de voet van art. 63 Wetboek van Rechtsvordering en daar [voor ieder een] afschrift laat aan:

[mevrouw Y. I. de Zeeuw , aldaar werkzaam]

OM TE VERSCHIJNEN

op vrijdag tien (10) augustus tweeduizend twaalf (2012) des voormiddags om 10.00 uur niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, op de zitting van de Eerste (Enkelvoudige) Kamer (rolzitting) van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nummer 52 te 's‑Gravenhage,

ONDER AANZEGGING

—

dat Norma hierbij cassatieberoep instelt tegen het arrest gewezen tussen Norma als appellante en de kabelaars als geïntimeerden, op 10 april 2012 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, in de zaak met het zaaknummer 200.036.425/01 (hierna: het arrest) en dat Norma daartoe voordraagt het hierna volgende middel tot cassatie;

—

dat indien één van de verweerders niet in het geding verschijnt en één van de verweerders wel bij advocaat bij de Hoge Raad in het geding verschijnt, en ten aanzien van de niet verschenen verweerder(s) de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen de niet verschenen verweerders verstek zal verlenen en tussen eiseres tot cassatie en de verschenen verweerder(s) zal worden voortgeprocedeerd, waarbij tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak zal worden beschouwd;

—

dat:

a.

indien gedaagden, verweerders in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betalen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen de verweerders verleent, het door de verweerders in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en dier recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van verweerder een griffierecht van € 728,00 zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

dat van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, doch niet minder dan € 302,00, indien hij of zij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

le.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem/haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in art. 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in art. 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn/haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in art. 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in art. 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in art. 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

—

dat van verweerders die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies van antwoord nemen, op basis van art. 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

—

dat indien een van de verweerders die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, zowel natuurlijke als rechtspersonen behoren, wordt het griffierecht geheven dat rechtspersonen verschuldigd zijn;

Eerste middel tot cassatie

Schending van het recht, waaronder maar niet beperkt tot de artt. 1.g, 1.h en 14a van de Wet op de naburige rechten (WNR), al dan niet gelezen in samenhang met de artt. 1 lid 3, 8 lid 1 en 9 lid 1 van Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (de SatKabRichtlijn), en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof in de r.oo. 1.1 sub b., 4, 6.2, 6.5, 9.1 en 9.2 en het dictum van het arrest heeft overwogen en beslist als daarin is vermeld en wel om de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Hoofdklacht

1.

ln r.o. 4 van het arrest1. zet het Hof een rechtsopvatting uiteen ten aanzien van de interpretatie en toepassing van art. 14a WNR die naar Nederlands en Europees recht onjuist is. Op grond van die onjuiste rechtsopvatting oordeelt het Hof in r.o. 4.17 dat Norma geen ‘bevoegdheden’ aan art. 14a WNR kan ontlenen jegens de kabelaars ‘in de huidige situatie’.

‘Met de bedoelde ‘bevoegdheden’ bedoelt het Hof het recht van Norma om voor uitvoerende kunstenaars toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van een uitvoering door middel van een omroepnetwerk als bedoeld in art. 1.1 van de Mediawet 2008 (art. 14a WNR, aangehaald in r.o. 1.2).

Met ‘de huidige situatie’ bedoelt het Hof de situatie waarin ‘de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma's’ zodat ‘(d)at publiek (…) die toegang pas (kan) krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel’ (r.o. 4.3 in fine van het arrest). Deze situatie is ontstaan na de zogenaamde ‘switch-off op 11 december 2006’, waarna, aldus het Hof, ‘in dit geding (het) er voor moet worden gehouden dat vanaf 11 december 2006 door de kabelexploitanten niet secundair is openbaar gemaakt’ (r.o. 6,2).’

2.

's Hofs r.o. 4.17 is gegrond op de vaststelling in r.o. 4.14, tweede zin, dat de kabelexploitanten, in de huidige situatie, niet ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR. Deze vaststelling in r.o. 4.14, tweede zin, steunt weer op 's Hofs r.oo. 4.1 tot en met 4.13 en het concluderende oordeel in r.o. 4.14, eerste zin: ‘Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie rovv. 4.1–4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien.’

3.

's Hofs oordeel dat het handelen van de kabelexploitanten niet als ‘heruitzenden’ heeft te gelden is gebaseerd op:

a)

's Hofs in dit middel bestreden kwalificatie van het handelen van de kabelexploitanten als een ‘primaire openbaarmaking’ (r.oo. 4.1 t/m 4.6); en

b)

's Hofs onjuiste rechtsoordeel dat ‘heruitzenden’ niet (ook) een ‘primaire openbaarmaking’ kan zijn (r.oo. 4.7 t/m 4.13).

Tegelijkertijd heeft het Hof andere, wel relevante criteria, voor de uitleg en toepassing van art. 14a WNR ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

4.

De redenen waarom voormelde beslissingen rechtens onjuist zijn, worden nader uiteengezet in de volgende in onderling verband en samenhang te beschouwen klachtonderdelen.

Onderdeel A)

Onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR ('s Hofs r.oo. 4.7 t/m 4.13)
5.

In strijd met het recht overweegt het Hof dat met het wettelijke begrip ‘heruitzenden’ bij uitsluiting gedoeld wordt op een ‘secundaire openbaarmaking’, in de door het Hof gedefinieerde betekenis, namelijk een openbaarmaking waaraan een (‘primaire’) openbaarmaking is voorafgegaan (r.o. 4.13, eerste twee zinnen).

6.

Deze onjuiste uitleg leidt het Hof af van:

a)

de niet voor alle situaties juiste opvatting dat het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR in dezelfde zin moet worden uitgelegd als de woorden ‘doorgifte via de kabel’ in de zin van de artt. 1, lid 3, en 9 SatKabRichtlijn (r.o. 4.10); en

b)

de onjuiste opvatting dat van ‘doorgifte via de kabel’ in de artt. 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarmaking is voorafgegaan, zodat met dat begrip (volgens het Hof kennelijk: bij uitsluiting) op ‘secundaire openbaarmaking’ wordt gedoeld (r.o. 4.13 eerste zin).

7.

Het Hof geeft met zijn uitleg en toepassing van het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof neemt ten onrechte aan dat van ‘heruitzenden’ alleen sprake kan zijn als met de (technische) wijze van aanlevering van de signalen, die de kabelexploitant voorafgaand ontvangt om via de kabel door te geven, (ook) een ‘primaire openbaarmaking’ plaatsvindt aan de kabel. Een dergelijke eis volgt niet uit de tekst van de wet en is overigens ook onverenigbaar met het stelsel en de strekking van de wet.

8.

Bovendien/althans miskent het Hof dat ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR, onder meer, een afzonderlijke/onafhankelijke (exploitatie)handeling kan inhouden, die een kabelexploitant, niet zelf zijnde een omroeporganisatie, voor eigen rekening en voordeel uitvoert, waarbij hij (de kabelexploitant) ongewijzigd en onverkort via de kabel programma's doorgeeft die voor het publiek bestemd zijn. Het Hof heeft aldus ten onrechte, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, beslist dat art. 14a WNR niet van toepassing is op de vorderingen van Norma.

Onderdeel B)

Rechtens onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde kwalificatie van het aanleveren door de omroepen aan de kabelexploitanten als geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR (r.oo. 4.2 t/m 4.6)
9.

In de overwegingen die 's Hofs beslissing in r.o. 4.6 dragen (n.l. de r.oo. 4.2 tot en met 4.5) noemt het Hof bepaalde feiten en omstandigheden rechtens doorslaggevend, terwijl het Hof andere gestelde en gebleken feiten en omstandigheden niet relevant, althans niet doorslaggevend, acht voor de beantwoording van de vraag of de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten als een (‘primaire’) openbaarmaking dient te worden gekwalificeerd (hierna: de kwalificatie). Zulks ten onrechte om de volgende redenen.

Onjuiste uitleg en toepassing van het begrip ‘publiek’
10.

Het Hof acht doorslaggevend voor de kwalificatie het door het Hof vastgestelde feit dat de ‘programmadragende signalen’ die de omroepen aan de kabelexploitanten via de Media Gateway aanleveren gecodeerd worden medegedeeld, dat de decodeersleutels aan de kabelexploitanten worden verstrekt en ‘het algemene publiek’ geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt. Daaruit trekt het Hof de slotsom dat ‘het algemene publiek’ geen toegang krijgt tot de aanleveringswijze (r.o. 4.3). Dit brengt, aldus het Hof, mee dat die aanlevering aan de kabelexploitanten niet als een ‘mededeling aan het publiek’ kan worden aangemerkt en zodoende niet als (‘primaire’) openbaarmaking kan worden gekwalificeerd (r.o. 4.4 en 4.5).

11.

Het Hof geeft hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat, in 's Hofs woorden, ‘programmadragende signalen’ gecodeerd worden aangeleverd, dat de decodeersleutels aan kabelexploitanten worden verstrekt en ‘het algemene publiek’ geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt, sluit niet uit dat (toch) sprake kan zijn van een ‘openbaarmaking’ (c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling) door de omroepen van uitvoeringen waarop naburige rechten rusten.

12.

Het Hof legt in dit verband in r.oo. 4.4 en 4.5, in strijd met het recht, het begrip ‘publiek’ in de door het Hof ten onrechte aan art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn ontleende maatstaf ‘medeling aan het publiek’ te eng uit, door onder ‘publiek’ alleen te verstaan ‘het algemene publiek’/‘een onbepaald aantal potentiële luisteraars en kijkers’. Het Hof miskent (daarmee) dat onder ‘publiek’ niet alleen eindgebruikers (zoals ‘luisteraars en kijkers’, alsook bijvoorbeeld ‘lezers’) maar ook andere gebruikers (zoals ‘exploitanten’) kunnen vallen. Dat de kabelexploitanten in casu gebruikers (‘exploitanten’) zijn staat vast nu het Hof heeft vastgesteld dat zij de geleverde programma's gebruiken ter distributie aan het publiek (r.o. 1.1 sub b in fine) en dat door de omroepen door die aanlevering profijt wordt getrokken (r.o. 4.3). Maar bovendien heeft Norma gesteld, en het Hof heeft niet (kenbaar) onderzocht of meegenomen in zijn oordeel, dat de partijen die zijn aangesloten op de Media Gateway een onbepaald aantal gebruikers vormen, dat de kring van aangeslotenen eindeloos kan variëren, dat er dus geen sprake is van een beperkte kring, dat ook professionele partijen kunnen kwalificeren als publiek en dat ook om die redenen de levering van de programma's door de omroepen via de Media Gateway een ‘mededeling aan het publiek’ en/althans een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling is.2. Bovendien/daarnaast heeft Norma gesteld,3. en heeft het Hof ten onrechte verworpen en miskend in r.o. 4.5, dat het begrip ‘publiek’ niet geharmoniseerd is voor de naburige rechten, zodat de auteursrechtelijke ‘publiek’-toets niet (zonder meer) van toepassing is op de vraag of de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling is.

13.

Het Hof heeft aldus ofwel met een rechtens onjuiste maatstaf geoordeeld ofwel zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed, door te oordelen dat de aanlevering van programma's door de omroepen via de Media Gateway aan de kabelexploitanten in de huidige situatie geen (primaire) openbaarmaking c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling is. Deze te enge ‘publiek’-toets van het Hof heeft het naar het stelsel van de (Europese) wetgeving onaanvaardbare gevolg dat onafhankelijke partijen die programma's van de omroepen niet voor rekening en verantwoordelijkheid van die omroepen maar voor eigen profijt exploiteren, niet door de collectieve belangenorganisaties kunnen worden aangesproken op afdracht van een billijk deel in de winst die zij door hun gebruik van de naburige rechten opstrijken. Ook dit gevolg is niet verenigbaar met het stelsel en de strekking van art. 14a WNR.

Door het Hof ten onrechte niet relevant geachte feiten en omstandigheden
14.

Het Hof acht voorts, ten onrechte, niet relevant, althans niet doorslaggevend, de door Norma gestelde feiten:

a)

dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma's waarbij de kabel geen rol speelt (r.o. 4.2); en

b)

dat de omroepen een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma's aan de kabelexploitanten (r.o. 4.4, laatste drie volzinnen).

15.

Hiermee geeft het Hof eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van de door het Hof aangehaalde wetgeving is niet relevant, laat staan doorslaggevend, of het ‘signaal’ dat de omroep aan de kabelexploitant aanlevert technisch gezien een ander ‘signaal’ is dan het ‘signaal’ waarmee de omroep via andere kanalen het publiek bereikt. Relevant is volgens art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn slechts of, zoals door Norma is gesteld,4. sprake is van een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek van een eerste uitzending van radio- of televisieprogramma's die voor het publiek bestemd zijn. Het Hof miskent, onder meer, dat slechts vereist is dat het doorgeven via de kabel aan het publiek geschiedt en dat (de wet niet méér vereist dan dat) hetgeen de kabelexploitanten doorgeven voor het publiek bestemd is.5.

R.o. 4.2 geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

16.

Waar het Hof, mede gelet op het overwogene in r.o. 4.8, de situatie in gedachten zou hebben dat een omroeporganisatie in de huidige situatie een door haar verzorgd programma door de kabelexploitanten ‘doet uitzenden’ en de kabelexploitanten (mede) daardoor niet langer geacht kunnen worden te ‘heruitzenden’, is het arrest, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Norma heeft immers gesteld en het Hof heeft deze stelling niet (kenbaar) verworpen, dat de omroepen, naast de kabelexploitanten, zelf ook een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling verrichten wanneer zij, ook in de huidige situatie via de Media Gateway, programma's aan de kabelexploitanten aanleveren.6. In zoverre geeft ook r.o. 4.4 blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

17.

Gelet op alle voornoemde in het arrest vastgestelde feiten en door Norma gestelde en door het Hof niet (kenbaar) verworpen feiten en omstandigheden is, zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, niet te begrijpen hoe het Hof heeft kunnen beslissen dat de omroepen bij het aanleveren van de programma's aan de kabelexploitanten niet rechtens (‘primair’) openbaar maken c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling verrichten. Het Hof heeft aldus ofwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven bij het vaststellen of sprake is van een openbaarmaking (c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling) van de omroepen aan de kabelexploitanten ook in de huidige situatie (d.i. na de ‘switch-off op 11 december 2006’), ofwel zijn beslissing hieromtrent niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

Onderdeel C)

Aan ‘heruitzenden’ kan ook een andere (exploitatie)handeling voorafgaan dan een ‘openbaarmakingshandeling’/‘mededeling aan het publiek’
18.

Norma stelt subsidiair nog het volgende. Voorop zij gesteld dat voor het Hof in ieder geval vast staat dat de kabelexploitanten in de huidige situatie een ‘openbaarmakingshandeling’ (waarmee het Hof kennelijk (ook) een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling bedoelt) verrichten waarvoor zij toestemming behoeven. In de optiek van het Hof betreft het echter een ‘primaire openbaarmaking’ en niet een, volgens het Hof voor de toepasselijkheid van art. 14a WNR noodzakelijke, ‘secundaire openbaarmaking’.

19.

Ook als het Hof met juistheid heeft kunnen vaststellen dat de kabelexploitanten in de huidige situatie een ‘primaire openbaarmakingshandeling’ verrichten, heeft het Hof met schending van het recht miskend dat, althans ten onrechte niet (kenbaar) onderzocht of, er sprake is van een situatie waarbij de kabelexploitant (als interveniërende partij) een tweede (exploitatie)handeling verricht, ongeacht of de omroepen (als opstartende partij) zelf dit, in 's Hofs woorden, ‘programmadragende signaal’ publiek toegankelijk maken. Het Hof had in r.o. 4 —zich daarbij kennelijk baserend op zijn onjuiste rechtsopvatting uitgesproken in r.o. 4.8 dat ‘uitzenden’ steeds een ‘openbaarmakingshandeling’ (waaronder het Hof kennelijk ook een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling begrijpt) moet zijn— niet zijn onderzoek mogen beperken tot uitsluitend de vraag of de omroepen bij de aanlevering van het ‘programmadragende signaal’ via de Media Gateway aan de kabelexploitanten een ‘openbaarmakingshandeling’ verrichten en, in dat kader, of de aanlevering van de programma's aan de kabelexploitanten een ‘mededeling aan het publiek’ c.q een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handeling betrof. Het Hof heeft hiermee miskend dat voor de vraag of twee maal toestemming gevraagd moet worden, in dier voege dat de kabelexploitanten wel een handeling verrichten waarvoor een in art. 14a WNR bedoelde (tweede) toestemming nodig is, (ook) andere factoren een rol kunnen spelen die tot de slotsom kunnen leiden dat een kabelexploitant, ook in de door het Hof vastgestelde en/of niet relevant geachte omstandigheden, op grond van art. 14a WNR aangesproken kan worden.

20.

Ook blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 13 oktober 2011, C-431/09 en C-432/09 (Airfield) kan onder omstandigheden, ook wanneer sprake is van één (openbaarmakings)handeling, toch vereist zijn dat de verschillende operatoren afzonderlijk toestemming vragen. In genoemd Airfieldarrest heeft het HvJEU, niet uitputtend, situaties en omstandigheden genoemd waarin door de aard van de ‘interventie’ van de operator deze afzonderlijk toestemming van de rechthebbenden behoeft, onverminderd het feit dat ook de ‘opstartende partij’ toestemming daarvoor nodig heeft. Nu Norma heeft gesteld dat in het onderhavige geval de handelingen die omroeporganisaties verrichten met radio- en televisieprogramma's voldoen aan de criteria die het HvJEU in het Airfieldarrest stelt,7. had het Hof (ook) die feiten en omstandigheden moeten onderzoeken om na te gaan of de handeling van de kabelexploitanten daarom (toch) een ‘secundaire’ nabuurrechtelijk relevante handeling is die, ook in de gedachtegang van het Hof, noodzakelijk is voor de toepasselijkheid van art. 14a WNR. Door dit niet te hebben gedaan, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het zijn beslissing dat art. 14a WNR niet van toepassing is op de handelingen van de kabelexploitanten niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

21.

Voor zover het Hof, blijkens zijn overwegingen in r.o. 4.4, (impliciet) geoordeeld heeft dat in casu enig nader onderzoek niet nodig was, omdat de criteria van het Airfieldarrest alleen van toepassing zijn op zaken waarin de vraag aan de orde is of de uitvoering toegankelijk wordt gemaakt voor een nieuw publiek waarop de toestemming van de rechthebbenden niet was gericht, is het arrest, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Nergens in het arrest wordt immers deze vraag onderzocht, terwijl Norma stellingen aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd waaruit blijkt dat ook in de huidige situatie de beschermde uitvoeringen toegankelijk gemaakt worden voor een publiek dat ruimer is dan het publiek dat de (oorspronkelijk) rechthebbenden voor ogen hadden toen zij hun initiële toestemming gaven voor het gebruik daarvan.8.

22.

In het verlengde daarvan heeft het Hof ook van zijn onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, door in r.o. 4.13, laatste twee zinnen, te overwegen dat ‘(o)ok Norma's verwijzing (MvG nder 321–324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenorganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, (…) niet steekhoudend is’ en dat ‘(d)aaraan (…) geen enkel argument (kan) worden ontleend voor de uitleg van art. 14a WNR, en al helemaal niet voor de uitleg van art. 9 SatKabRichtlijn’. Het, door Norma gestelde9. en door het Hof niet verworpen, feit dat de kabelexploitanten zowel vóór als ook na de ‘switch-off op 11 december 2006’ overeenkomsten sluiten met collectieve belangenorganisaties van auteursrechthebbenden ten einde onder meer toestemming te verkrijgen als bedoeld in art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn, brengt immers mee —althans kan meebrengen, zonder gemotiveerde vaststelling van het tegendeel (die in het arrest ontbreekt)— dat de kabelexploitanten (ond)erkennen, althans in redelijkheid tegenover Norma niet kunnen betwisten, dat zij ook in de huidige situatie (nog altijd) een interventie in de mededeling van de omroeporganisatie plegen waarmee zij beschermde werken en uitvoeringen toegankelijk maken voor een publiek dat ruimer is dan het publiek dat de (oorspronkelijk) rechthebbenden voor ogen hadden toen zij hun initiële toestemming gaven voor het gebruik daarvan.

23.

Voor zover het Hof het in § 22 hierboven bedoelde onderzoek niet noodzakelijk achtte, omdat in zijn gedachtegang (blijkens bijvoorbeeld r.o. 1.1.a en r.o. 4.15, laatste zin) de initiële toestemming die naburig rechthebbenden verlenen sowieso/doorgaans (mede) (impliciet) gericht is op exploitatiehandelingen via de kabel, heeft het Hof dit (impliciete) oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De kabelaars hebben weliswaar gesteld dat de toestemming die de naburig rechthebbenden verlenen ook (impliciet) aan haar gegeven is,10. maar Norma heeft zeer nadrukkelijk betoogd waarom dit niet mogelijk is en aan de hand van concrete feiten en bewijsstukken gesteld dat het in de praktijk ook niet gebeurt.11. Zo'n initiële (impliciet) ook op exploitatiehandelingen via de kabel gerichte toestemming van de naburig rechthebbenden is bovendien ook niet verenigbaar met de beslissing van het Hof (in r.o. 6) om ten minste een deel van de gevorderde vergoedingen toe te wijzen: hierin ligt immers besloten dat het Hof — terecht — aanneemt dat de initiële toestemming die rechthebbenden verlenen niet ook (impliciet) ziet c.q. kan zien op de nabuurrechtelijk relevante (exploitatie)handelingen van de kabelexploitanten.

Onderdeel D)

Overige klachten
24.

Uit een en ander volgt dat ook r.oo. 1.1 sub. b, 4.14, 4.15, 4.16 en 4.17, die overeenkomen met of voortbouwen op de in cassatie niet houdbare r.oo. 4.2 tot en met 4.13, in cassatie geen stand houden.

25.

Voor zover het Hof al bedoeld heeft met r.o. 4.15 nog een zelfstandige dragende motivering voor de beslissingen in r.o. 4.17 te geven, kan ook die r.o. 4.15 in cassatie niet (zelfstandig) stand houden. Deze overweging stoelt immers op de onjuiste rechtsopvatting dat ‘heruitzenden’ een ‘secundaire openbaarmaking’ moet zijn (zie onderdeel A) hierboven). De overweging is voorts ook gegrond op de eerdere overweging van het Hof dat de kabelexploitanten ‘primair openbaar maken’, dus zonder dat aan hun openbaarmaking een eerdere openbaarmaking van de omroepen aan de kabelexploitanten vooraf is gegaan.

Aangezien die eerdere overweging in cassatie niet houdbaar is (zie onderdeel B) hierboven), treft het lot daarvan ook r.o. 4.15. Bovendien/daarnaast miskent het Hof dat ‘een primaire openbaarmakingshandeling’ van de kabelexploitanten niet eraan in de weg staat dat er (toch) sprake kan zijn van een dubbel toestemmingsvereiste en dat de omroepen als ‘opstartende partij’ dus zelf sowieso óók toestemming nodig hebben (zie onderdeel C) hierboven), zodat ook het bezwaar van het Hof, dat een individueel rechthebbende op geen enkel moment kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld, geen grondslag voor de afwijzing van Norma's vorderingen kan vormen.

26.

Daarnaast getuigt ook r.o. 4.15 van 's Hofs onjuiste uitleg van art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn, met name waar het Hof benadrukt dat met zijn in r.o. 4.13 gegeven uitleg een individuele naburig rechthebbende zich (in de huidige situatie) kan verzetten tegen doorgifte via de kabel door een kabelexploitant, als gevolg van 's Hofs vaststelling dat de kabelexploitant thans ‘primair’ openbaar maakt. Gelet op het stelsel van de kabelwetgeving in het algemeen en de strekking van art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn in het bijzonder zijn individuele verbodsacties van naburig rechthebbenden tegen doorgifte via de kabel uitgesloten. Daarom bepaalt de wet dat het recht om toestemming te verlenen tot heruitzenden/doorgeven via de kabel uitsluitend door een collectieve belangenorganisatie kan worden uitgeoefend. Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar het met zijn beslissingen dit wettelijke stelsel en deze bedoelingen van de nationale en de Uniewetgever ondermijnt, met een beroep op een leer rond ‘primaire’ en ‘secundaire’ openbaarmakingen die geen steun vindt in de tekst van de WNR en SatKabRichtlijn en qua uitkomst onverenigbaar is met de strekking van genoemde wetgeving. Die onjuistheid wordt ook voor wat de rechtsgevolgen betreft nog eens benadrukt, doordat het Hof zelf in r.o. 4.15, laatste zin, onderkent dat zijn interpretatie van art. 14a WNR meebrengt dat —in casu als gevolg van enkel een technische aanpassing van de aanleveringswijze tussen omroep en kabelexploitant— naburig rechthebbenden verstoken kunnen en in de regel ook zullen zijn van de vergoedingen waar zij onder, afgezien enkel van de (technische) aanleveringswijze, precies dezelfde omstandigheden recht op hebben volgens wettelijke bepalingen waar niet contractueel van kan worden afgeweken.

Overige

27.

Uit het voorgaande volgt dat de r.oo. 6.2, 6.5, 9.1 en 9.2 en het dictum, die op de hierboven bestreden overwegingen voortbouwen, evenmin in stand kunnen blijven.

Tweede middel tot cassatie

Schending van het recht, waaronder maar niet beperkt tot de artt. 3:84 en 3:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW), art. 9 WNR en artt. 24 en 149 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv.), en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof in de r.oo. 5, 6.4, 9.1 en 9.2 en het dictum van het arrest heeft overwogen en beslist als daarin is vermeld en wel om de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1.

In r.o. 5.10 heeft het Hof beslist dat het ‘onbepaaldheidsverweer’ van de kabelaars doel treft. Aldus beslist het Hof dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden. De beslissing is gegrond op de r.oo. 5.3 tot en met 5.9. Deze overwegingen kunnen in cassatie geen stand houden om de volgende redenen.

Onderdeel A)

Verboden aanvulling van feitelijke stellingen en treden buiten de rechtsstrijd
2.

In r.o. 5.6 overweegt het Hof dat de in de tussen uitvoerende kunstenaars en Norma gesloten exploitatie-overeenkomsten gebezigde omschrijving van repertoire, zoals vastgesteld in r.oo. 5.2 en 5.4, onvoldoende bepaald is. Het Hof overweegt daartoe dat niet kan worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd. Het Hof baseert deze vaststelling, voor zover kenbaar in het arrest, op zijn voorbeeld dat van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar al sprake is wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend) lied in de vrienden- of familiekring uitvoert.

3.

Het Hof treedt met deze overweging buiten de rechtsstrijd, met onder meer schending van artt. 24 en 149 Rv. tot gevolg. Het onbepaaldheidsverweer van de kabelaars is in het geding in feitelijke instanties niet gegrond op een stelling dat niet al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd en dat daarom er sprake is van onbepaalbaarheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

4.

Voor zover de kabelaars een onbepaaldheidsverweer hebben gevoerd (zie § 5 hierna), was dat gebaseerd op de stelling dat het bepaalbaarheidsvereiste in art. 3:84 lid 2 BW er aan in de weg staat dat een vervreemder zijn toekomstige rechten, waarvan hij de soort en omvang niet goed kan inschatten, door het aangaan van één overeenkomst tot algehele overdracht voor de toekomst kan verspelen en dat onduidelijk is in hoeverre rechten zijn overgedragen en ten aanzien van welke producties gelet op het nemo plus-beginsel.12. Norma heeft dit verweer ook steeds in die zin opgevat en daarop dan ook in die zin gerespondeerd.13. De kabelaars hebben niet het verweer gevoerd, althans hebben niet aan hun verweer ten grondslag gelegd, dat van onbepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW in casu sprake is omdat niet alle naburige rechten, die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen en volgens Norma aan haar zijn overgedragen, kunnen worden geïdentificeerd en dat daarom van onbepaaldheid sprake is, zoals door het Hof wordt overwogen in r.oo. 5.5 en 5.6 van het arrest. De kabelaars hebben ook niet enige feitelijke stelling betrokken, terwijl ook niet uit de stukken zulk feit blijkt, dat (bijvoorbeeld) uitvoeringen in de vrienden- of familiekring niet te identificeren zouden zijn. Het Hof heeft derhalve in strijd met het recht een verweer gehonoreerd dat niet (op die manier en in die zin) is gevoerd en daarbij een feit als uitgangspunt genomen dat niet is gesteld of gebleken in de procedure en dus ook geen onderdeel is geweest van de rechtsstrijd.

5.

Bovendien/althans heeft het Hof het recht geschonden, nu Norma in haar Memorie van Grieven haar feitelijke stellingen heeft aangevuld door een beroep te doen op de overdracht aan haar van de naburige exploitatierechten door de bij haar aangesloten kunstenaars krachtens nieuwe in 2010 gesloten exploitatie-overeenkomsten,14. waartegen de kabelaars in het geheel geen onbepaaldheidsverweer gericht hebben.15. (Bij pleidooi voor het Hof was het bepaalbaarheidsvereiste (daarom) voor geen van beide partijen meer voorwerp van debat.) Het Hof, dat —blijkens zijn vermelding in r.o. 5.2 van alle exploitatie-overeenkomsten, inclusief die uit 2010— in zijn r.oo. 5.3 tot en met 5.10 zijn (onjuiste) bepaalbaarheidstoets ook op die nieuwe overeenkomsten uit 2010 heeft toegepast, heeft zodoende voor wat betreft de gestelde overdracht van rechten aan Norma krachtens die overeenkomsten in ieder geval artt. 24 en 149 Rv. geschonden.

Onderdeel B)

Onjuiste maatstaf/rechtsopvatting t.a.v. art. 3:84 lid 2 BW
6.

De beslissing van het Hof om het onbepaaldheidsverweer van de kabelaars te honoreren is voorts ook gebaseerd op een rechtsregel of maatstaf die naar Nederlands recht niet bestaat. Ten onrechte overweegt het Hof in de laatste zin van r.o. 5.5 dat uit de jurisprudentiële maatstaf die het Hof in de eerste zin van r.o. 5.5 weergeeft volgt‘dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd’. Het Hof introduceert hiermee een aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidstoets van art. 3:84 lid 2 BW en de op basis daarvan ontwikkelde jurisprudentie van uw Raad, dat daarin niet te lezen is en ook overigens niet in het Nederlandse recht bestaat. Zodoende heeft het Hof het recht geschonden door dat vereiste ook vervolgens aan Norma tegen te werpen.

Onderdeel C)

Onjuiste rechtsopvatting, onjuiste rechtstoepassing en/of motiveringsgebreken
7.

De overweging in r.o. 5.6 geeft voorts ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijke redenering. Niet kan worden ingezien waarom al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) niet identificeerbaar zou zijn, omdat binnen dat repertoire zich ook bijvoorbeeld uitvoeringen in vrienden- en familiekring kunnen bevinden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom uitvoeringen in vrienden- en familiekring niet (ook) kunnen worden geïdentificeerd.

Bovendien valt niet in te zien, zonder nadere motivering die ontbreekt, waarom het (door geen van partijen gestelde of uit hun stellingen gebleken) door het Hof aangenomen feit dat uitvoeringen van kunstenaars in de vrienden- en familiekring niet identificeerbaar zouden zijn, aan de identificeerbaarheid van alle (overige) naburige rechten van kunstenaars die hun rechten hebben willen overdragen aan Norma in de weg zou staan en waarom, als dit al juist zou zijn, daarom reeds niet aan het bepaalde art. 3:84 lid 2 BW zou zijn voldaan.

8.

Een en ander klemt te meer, en is ook hierom in strijd met het verbod op aanvulling van feitelijke gronden, nu ook 's Hofs voorbeeld in r.o. 5.6 (evenals de onderliggende feitelijke aanname; zie onderdeel A) hiervóór), niet in het geding is gesteld of aangevoerd door partijen en dus ook geen voorwerp van enig debat is geweest tussen partijen, zodat eveneens grondslag in het recht ontbreekt voor 's Hofs feitelijke overweging dat naburige rechten ten aanzien van uitvoeringen in de vrienden- en familiekring niet identificeerbaar zouden zijn. Het Hof motiveert ook niet waar het deze wetenschap wel aan ontleent.

9.

Bovendien is de overweging te meer onbegrijpelijk, nu Norma gesteld heeft dat het contractuele begrip ‘repertoire’, voor zover in deze zaak relevant, nader bepaald is tot ‘het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van een uitvoering, een opname van een uitvoering of een reproduktie daarvan door middel van een omroepnetwerk’,16. zodat het bezwaar dat het Hof illustreert met zijn voorbeeld in deze casus sowieso niet ter zake doet.

10.

Het Hof geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, waar het Hof in r.oo. 5.4 e.v. miskent dat bestaande en toekomstige naburige rechten naar de wet reeds, althans in beginsel, voldoende identificeerbaar kunnen zijn als zij tot een individuele uitvoerende kunstenaar kunnen worden herleid. De individualiteit van de betreffende uitvoerende kunstenaar die de in de exploitatieovereenkomst gespecificeerde naburige rechten op al zijn bestaande en toekomstige uitvoeringen overdraagt, staat er immers voor in dat al zijn uitvoeringen en zijn daaraan van rechtswege verbonden naburige rechten als gespecificeerd in de exploitatieovereenkomst, ook in de toekomst, voldoende bepaalbaar zullen zijn, zoals ook alle toekomstige vruchten, die van een tussen partijen nader omschreven (‘geïdentificeerd’) stuk land bij voorbaat worden overgedragen, met voldoende bepaaldheid omschreven zijn door de bepaling (‘identificatie’) van dat stuk land. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom het Hof oordeelt dat van voldoende bepaalbaarheid in casu geen sprake is in de exploitatie-overeenkomsten.

11.

Het Hof geeft voorts ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn overwegingen niet naar de eis der wet met redenen omkleed, waar het Hof in het geheel voorbij gaat aan de stellingen van Norma, die erop neerkomen dat

(i)

er tussen de partijen bij de exploitatie-overeenkomst, de respectieve uitvoerende kunstenaars en Norma, volledige overeenstemming bestaat over de (concrete) rechten en bevoegdheden die zij hebben overgedragen onderscheidenlijk overgedragen gekregen;17.

(ii)

de uitvoerende kunstenaars bovendien achteraf ook nog eens bevestigd hebben dat zij aan Norma hun rechten ten aanzien van de kabeldoorgifte hebben overgedragen;18. en

(iii)

de exploitatie-overeenkomst ter zake nog voor alle duidelijkheid is aangevuld.19.

12.

Ook geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zijn overwegingen in r.o. 5 niet begrijpelijk zonder nadere toelichting die ontbreekt, waar het Hof in r.o. 5.8 de stelling van Norma verwerpt dat ook als geen sprake zou zijn van een alomvattende rechtenoverdracht, dan in ieder geval het recht op kabeldoorgifte is overgedragen aan Norma. Het Hof miskent dat, althans heeft niet kenbaar onderzocht of, de Haviltex-toets tot de door Norma verdedigde uitleg van de exploitatie-overeenkomst kan leiden. Het Hof miskent voorts dat voor de bepaalbaarheid van naburige rechten, die immers erga omnes werken, naar Nederlands recht voldoende kan zijn, dat, zoals in casu, de uitvoerende kunstenaar geïndividualiseerd of identificeerbaar is en zodoende zijn uitvoeringen, bestaande en toekomstige, identificeerbaar zijn en/althans is de strictere maatstaf die het Hof toepast onjuist ofwel heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

13.

Voor zover in zijn r.oo. 5.8 en 5.9 het Hof (bovendien) zou overwegen dat uit art. 9 WNR een (extra) beperking volgt die er aan in de weg staat dat een kunstenaar zijn naburige rechten overdraagt op de wijze als door Norma is gesteld, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting omtrent en/of toepassing van art. 9 WNR. Het bepaalde in art. 9 WNR verhindert niet dat een kunstenaar al zijn bestaande en toekomstige naburige rechten overdraagt met de strekking en op de wijze als waarvan sprake is in deze zaak. Integendeel: de WNR, evenals de SatKabRichtlijn, vooronderstelt dat rechthebbenden de aan hun bestaande en toekomstige naburige rechten verbonden exploitatiebevoegdheden eenvoudig en volledig kunnen overdragen aan collectieve belangenorganisaties teneinde van een effectieve exploitatie van hun rechten daadwerkelijk te kunnen profiteren,20. zoals ook, conform Norma heeft gesteld en het Hof niet heeft verworpen, sinds jaar en dag in Nederland en buiten Nederland gebruikelijk is.21.

Overige

14.

Uit het voorgaande volgt dat r.oo. 5.10, 5.11, 6.4, 9.1 en 9.2 en het dictum, die voortbouwen op de hiervoor bestreden overwegingen, in cassatie evenmin in stand kunnen blijven.

Derde middel tot cassatie

Schending van het recht, waaronder maar niet beperkt tot art. 14a WNR en

artt. 149 en 150 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv.), en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof in r.oo. 1.1 sub b., 4.3, 6.2, 6.5, 9.1 en 9.2 en het dictum van het arrest heeft overwogen en beslist als daarin is vermeld en wel om de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1.

In r.o. 6.2, laatste zinnen, overweegt het Hof dat voor de periode na 11 december 2006 geldt dat de kabelaars (voldoende) hebben betwist dat zij sindsdien nog ‘secundaire openbaarmakingen’ hebben verricht, zodat, volgens de in het eerste cassatiemiddel bestreden opvatting van het Hof, er dus geen sprake meer was van ‘heruitzenden’ in de zin van art. 14a WNR. Het Hof overweegt in dat verband dat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, bewijzen aan te bieden dat ook na 11 december 2006 de kabelexploitanten nog uitvoeringen ‘secundair’ hebben ‘openbaar gemaakt’. Nu Norma dat niet gedaan zou hebben, moet het ervoor gehouden worden, aldus het Hof, dat na 11 december 2006 door de kabelexploitanten niet, zoals volgens het Hof daarvóór wel, ‘secundair openbaar gemaakt’ wordt. Deze overweging is hetzij gegrond op een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uit art. 14a WNR voortvloeiende stelplicht en het Nederlandse bewijsrecht, in het bijzonder artt. 149 en 150 Rv., hetzij niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.

In cassatie dient als vaststaand worden aangenomen dat de kabelexploitanten ook sedert 11 december 2006 naburige rechten gebruiken, nu het Hof heeft vastgesteld dat hun handelen als een (primaire) openbaarmaking moet worden gezien (r.o. 4.14, eerste zin). Voorts staat vast in cassatie dat de kabelexploitanten geen overeenkomst hebben gesloten met of anderszins toestemming hebben verkregen van Norma om de naburige rechten te gebruiken: de kabelaars stellen zelf dat zij een dergelijke toestemming niet behoeven. Deze in cassatie vaststaande feiten (voortgezet gebruik van naburige rechten ook na 11 december 2006 zonder toestemming van Norma) brengen krachtens art. 150 Rv. mee dat het aan de kabelexploitanten is te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij anderszins toestemming hebben de naburige rechten te gebruiken dan wel dat er een rechtvaardigingsgrond voor hun inbreuk op de naburige rechten bestaat. Noch het één noch het ander is door het Hof vastgesteld. Het Hof heeft zodoende het recht geschonden door een of ander ofwel te miskennen ofwel, indien het dit niet miskend heeft, niet naar de eis der wet te motiveren waarom het in dit geval de stel- en bewijsplicht toch op Norma legt.

3.

Voor zover het Hof er vanuit is gegaan dat het aan Norma is te stellen en te bewijzen dat de kabelexploitanten ‘secundair openbaar maken’, omdat alleen dan (in de in het eerste middel bestreden rechtsopvatting van het Hof) er sprake is van ‘heruitzenden’, heeft het Hof zich ten onrechte laten meevoeren door een, niet op de wet gebaseerd en in deze zaak irrelevant, onderscheid tussen ‘primair’ en ‘secundair openbaar maken’. Het wettelijke begrip ‘heruitzenden van een uitvoering’ in art. 14a WNR houdt immers niet meer in dan dat een uitvoering, die door een omroep wordt uitgezonden, via de kabel22. wordt doorgegeven.

Daaruit volgt dat Norma voldoende aan haar stel- en bewijsplicht heeft voldaan indien, zoals in deze zaak:

(i)

niet in geschil is dat de kabelexploitanten niet beschikken over toestemming ex art. 14a WNR;

(ii)

zij niet zelf (ook) een omroeporganisatie zijn, maar wel de programma's van omroeporganisaties afnemen en distribueren (vastgesteld door het Hof in r.o. 1.1.b en r.o. 4.8) en aldus nabuurrechtelijk relevante exploitatiehandelingen verrichten (‘openbaarmaken’, aldus ook vastgesteld door het Hof in r.o. 4.14); en

(iii)

overigens ook niet is vastgesteld dat zij (impliciete) toestemming van de oorspronkelijk rechthebbenden hebben verkregen, zodat in cassatie (veronderstellenderwijs) aangenomen moet worden dat zij die toestemming niet hebben.

Wat dit laatste punt betreft zij nog voor de goede orde opgemerkt dat de kabelaars, zonder enig stuk te hebben overgelegd ter staving van hun stelling dat de kabelexploitanten (indirecte) toestemming hebben, tot bij pleidooi in appel weliswaar hebben gesteld dat aan hun ontvangst van de omroepsignalen die zij verspreiden ‘zonder uitzondering een directe overeenkomst met de diverse betrokken omroepen (…) ten grondslag ligt die uitdrukkelijk de toestemming voor kabeluitzending regelt’23. (§ 4.15 PA kabelaars), maar dat het Hof die, door Norma uitdrukkelijk betwiste,24. stelling, niet (kenbaar) heeft vastgesteld en/althans ook niet (impliciet) als een feit mocht aannemen (zie de klacht in Middel I § 23 hierboven, die hier kortheidshalve ook als ingelast moet worden beschouwd). Kortom: gelet op de hiervóór onder (i) t/m (iii) genoemde, in cassatie als vaststaand te gelden, feiten kon het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die in het arrest ontbreekt, een plicht voor Norma aannemen om (bovendien) te stellen en te bewijzen dat de kabelexploitanten ‘secundair openbaar maken’. Door zo'n plicht wel aan Norma op te leggen, heeft het Hof het recht geschonden.

4.

In het verlengde van het voorgaande is ook de stel- en bewijslast die het Hof in r.o. 4.3 aan Norma heeft opgelegd in strijd met het recht, voor zover de daar door het Hof genoemde vragen al relevant zijn voor de beslissing op de vorderingen van Norma. Uit het begrip ‘heruitzenden van een uitvoering’ in art. 14a WNR kan niet worden afgeleid dat Norma meer had moeten stellen en bewijzen dan dat de kabelexploitanten uitvoeringen die door de omroep (ook via andere distributievormen) worden uitgezonden via de kabel doorgeven. In ieder geval mist art. 14a WNR een wettelijke grondslag voor het opleggen van enige stel- en bewijsplicht die meebrengt dat de daarin bedoelde rechtspersoon (zoals in casu Norma) zou moeten stellen en bewijzen dat de kabelexploitant op een specifieke technische manier de door de omroepen uitgezonden signalen ontvangt, zoals de door het Hof genoemde omstandigheid dat de kabelexploitanten de signalen ‘uit de lucht plukken’.

5.

's Hofs r.oo. 1.1 sub b., 6.5, 9.1 en 9.2 en het dictum komen overeen met of bouwen (mede) voort op de bovenbedoelde onjuiste overwegingen in r.oo. 4.3 en 6.2 en dienen dus hun lot te volgen.

Vierde middel tot cassatie

Schending van het recht, waaronder maar niet beperkt tot art. 14a lid 1 en lid 4 WNR, en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof in r.oo. 6.6, 6.7, 6.8, 9.1 en 9.2 en het dictum van het arrest heeft overwogen en beslist als daarin is vermeld en wel om de volgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1.

In r.oo. 6.6 e.v. van het arrest overweegt het Hof dat Norma alleen een schadevergoeding voor of namens de rechthebbenden toekomt voor zover op haar de verplichting rust om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen. Anders zou, aldus het Hof, Norma ongerechtvaardigd (kunnen) worden verrijkt, en dat kan niet de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever zijn geweest. Vervolgens overweegt het Hof in r.o. 6.8, voort redenerend vanuit het overwogene in r.o. 6.6, dat niet gezegd kan worden dat Norma schade heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van zogenaamde categorie B-inbreuken zoals door het Hof gedefinieerd. Categorie B-inbreuken zijn, in de definitie van het Hof, inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat exploitatie-overeenkomsten zijn gesloten door Norma met de deelgerechtigde kunstenaars. Voor die categorie B-inbreuken geldt, aldus het Hof, dat de vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma in ieder geval over de periode voor 11 december 2006 zijn vervallen krachtens art. 14a lid 4 WNR, nu niet gesteld is door Norma dat die rechthebbenden in de periode daarvoor jegens haar een rechtsvordering tot afdracht hebben ingesteld of zelfs maar een verzoek daartoe hebben ingediend.

2.

Met voornoemde overwegingen getuigt het Hof van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof wel heeft bedoeld het recht juist toe te passen, zijn de overwegingen en beslissingen niet naar de eis der wet met voldoende redenen omkleed aangezien het Hof, terecht, in r.o. 6.7 heeft vastgesteld dat Norma krachtens art. 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten zich verplicht heeft om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uit te betalen en die contractuele grondslag een verplichting voor Norma meebrengt. Zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, valt niet in te zien waarom het Hof die verplichting tot repartitie op grond van de exploitatie-overeenkomsten beperkt heeft tot aanspraken van rechthebbenden van na het sluiten van de exploitatie-overeenkomsten en die verplichting niet ook mede zich uitstrekt tot aanspraken uit het verleden. Een dergelijke beperking wordt niet vastgesteld door het Hof, is ook niet gesteld in de procedure en is ook niet te lezen in het aangehaalde art. 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten.25.

3.

Voorts geeft het Hof een onjuiste lezing van art. 14a lid 4 WNR. De daarin opgenomen vervalbepaling heeft blijkens de bewoordingen immers alleen betrekking op door de in het eerste lid bedoelde rechtspersoon (in casu Norma) geïnde gelden. Nu de vorderingen van Norma, uiteraard, zien op nog niet door haar geïnde gelden, is art. 14 lid 4 WNR ten onrechte door het Hof van toepassing geacht.

4.

Daarbij komt dat de door het Hof genoemde redenering in r.o. 6.6 dat Norma zichzelf ongerechtvaardigd zou kunnen verrijken en de redenering in r.o. 6.8 dat Norma geen schade zou hebben geleden doordat aanspraken op haar zouden zijn vervallen, in strijd zijn met de strekking en het stelsel van de WNR en ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Het ligt immers in de aard van een rechtspersoon als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR, zoals Norma, dat iedere aanspraak van rechthebbenden op haar onderworpen is aan de voorwaarde dat Norma de aan hen toekomende gelden ook daadwerkelijk kan innen. Van rechthebbenden verlangen rechtsvorderingen aanhangig te maken tegen Norma of aan haar verzoeken tot afdracht te doen, terwijl de rechter nog niet de aanspraken van Norma op de kabelaars heeft vastgesteld en Norma dus ook nog geen gelden heeft kunnen innen, is dan ook niet verenigbaar met de strekking en het stelsel van de WNR.

5.

Bovendien/althans, zelfs indien het Hof met juistheid heeft aangenomen dat de door het Hof bedoelde aanspraken van uitvoerend kunstenaars op Norma zijn vervallen, heeft het Hof onvoldoende, althans irrelevante, omstandigheden vastgesteld op grond waarvan het aanneemt dat Norma ongerechtvaardigd verrijkt zou worden: het enkele feit dat Norma —een organisatie die als stichting naar haar aard zonder winstoogmerk werkt en die, zo heeft het Hof vastgesteld in r.o. 6.7, de door haar ontvangen vergoedingen uitbetaalt aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar26.— geen wettelijke plicht meer heeft om bepaalde gelden aan uitvoerend kunstenaars uit te keren, die zij krachtens bestaande vorderingsrechten op de kabelexploitanten nog wel kan innen, brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, mee dat Norma die vorderingsrechten niet meer zou mogen uitoefenen. Dit zou (bovendien) betekenen dat Norma onteigend kan worden, doordat de kabelexploitanten zelf niet (tijdig) aan hun verplichtingen hebben voldaan. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

6.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk in het licht van onder meer het hiervóór gememoreerde feit dat Norma een stichting is die ontvangen vergoedingen uitbetaalt aan de deelgerechtigde kunstenaar, is tot slot ook in dit verband de overweging van het Hof dat de gelden die Norma incasseert en onverplicht aan uitvoerend kunstenaars verstrekt/betaalt ‘dus’ onverschuldigd zijn en ‘daarom’ door Norma ook weer kunnen worden teruggevorderd. Immers, niet iedere onverplichte betaling leidt per se tot een onverschuldigde betaling en niet iedere onverschuldigde betaling kan per se teruggevorderd worden.

7.

Uit een en ander volgt dat ook de overwegingen in r.o. 9.1 en r.o. 9.2 alsmede het dictum van het arrest geen stand kunnen houden.

Mitsdien

het de Hoge Raad behage het tussen partijen gewezen arrest van 10 april 2012 van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage in de zaak met het zaaknummer 200.036.425/01 te vernietigen, met bepaling van hetgeen de Hoge Raad in goede justitie geraden voorkomt, kosten rechtens in alle instanties en, voor zover van toepassing, conform het bepaalde in art. 1019h Rv.

Kosten in deze zijn voor mij, deurwaarder, €[ 76,17 excl. btw]

[Aangezien mijn rekwirante heeft verklaard de verschuldigde BTW niet te kunnen verrekenen in de zin van de wet omzetbelasting 1968, verklaart ondergetekende dat bovenstaand bedrag nog moet worden verhoogd met de opslag als genoemd in art. 10 Btag, welke opslag wordt berekend volgens het percentage als genoemd in bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.