7.9.1.5 De betekenis van het passing-on verweer bij de vordering uit onverschuldigde betaling

Een partij die presteert op grond van een overeenkomst die op grond van artikel 81 lid 2 EG of artikel 6 lid 2 Mw nietig is, heeft een recht op terugbetaling. Met behulp van de vordering uit onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW kan de zonder rechtsgrond verrichte prestatie ongedaan worden gemaakt.1 Zie over de vordering uit onverschuldigde betaling tevens mijn bespreking in § 7.13.3.

De directe afnemer die heeft gepresteerd op grond van een nietige (kartel-)overeenkomst kan van de leverancier op grond van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW ongedaanmaking van de verrichte prestaties vorderen. Dit zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn in een Courage/Crehan situatie (zie § 7.4), waarbij caféhouder Crehan zich op de nietigheid van het beding betreffende de exclusieve afnameverplichting beroept en hogere prijzen heeft betaald aan brouwerij Courage dan wanneer hij niet gebonden was geweest door het met het mededingingsrecht strijdige exclusieve afnamebeding. De afwenteling door de directe afnemer (caféhouder Crehan) van de teveel betaalde kartelprijs op indirecte afnemers (cafébezoekers) staat niet in de weg aan de vordering uit onverschuldigde betaling. Onverschuldigde betaling is immers geen schadevergoedingsactie maar leidt tot een ongedaanmakingsverbintenis of (indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt) een waardevergoedingsverbintenis (artikel 6:210 BW).

De vordering uit onverschuldigde betaling vloeit volgens het HvJ EG voort uit de rechten die particulieren ontlenen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht. Het HvJ EG overweegt in Weber's Wine World (r.o. 93):

De directe afnemer kan bij een geslaagde actie uit onverschuldigde betaling tweemaal betaling ontvangen (afgezien van de mogelijk lagere omzet als gevolg van een daling van de afzet als gevolg van de hogere prijs). Zowel van de indirecte afnemers (die de hogere prijs hebben betaald die de directe afnemer heeft verdisconeerd in zijn verkoopprijzen) als van de leverancier. Dit kan leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van de directe afnemer.

Van Leuken ziet hier een oplossing in de door Hartkamp bepleite exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking als uitwerking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.3 Deze exceptie zal echter alleen kunnen worden ingeroepen indien aan alle voorwaarden van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW is voldaan. Zo dient sprake te zijn van een (dreigende) ongerechtvaardigde verrijking van de directe afnemer die ten koste gaat van de leverancier (er dient een verband te bestaan tussen de verrijking en de schade). Een eis van artikel 6:212 BW is dat er schade (geleden verlies, gederfde winst) bij de leverancier dient te zijn ontstaan. Het feit dat op de leverancier de verplichting rust tot terugbetaling kan niet als schade worden gezien.4 Het gaat bij de verplichting tot terugbetaling immers om de terugbetaling van verrichte prestaties waar de leverancier nooit recht op heeft gehad.

Als gevolg van de nietigheid van de mededingingsbeperkende overeenkomst bestaat er geen juridische grondslag meer voor de verrichte prestaties.

Indien naast de directe afnemer ook de indirecte afnemers een vordering jegens de leverancier hebben ingesteld, kan wel van schade worden gesproken. Ingeval de leverancier reeds aan de indirecte afnemers zou hebben betaald, zou de terugbetaling aan de directe afnemer tot het resultaat leiden dat de leverancier meer dient te betalen dan het onverschuldigd betaalde bedrag. Indien de indirecte afnemers eindconsumenten zijn, gaat het bij de schade als gevolg van de schending van het mededingingsrecht om kleine bedragen die voor de individuele consument de moeite van het procederen niet waard zijn (Streuschaden of strooischade, zie hoofdstuk 8). Zolang het voor consumenten nog niet eenvoudiger en vriendelijker is gemaakt om door middel van een collectieve actie of class action te procederen (zie hoofdstuk 8), zal niet snel sprake zijn van een terugbetaling aan de consument. Een beroep van de leverancier op het passing-on verweer zal dan ook, als gevolg van het ontbreken van schade, niet slagen.

De door Hartkamp verdedigde exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking gaat reeds op indien de directe afnemer verrijkt wordt. Schade aan de zijde van leverancier (de partij die zich op de exceptie beroept) vormt in zijn voorstel geen eis voor een geslaagd beroep op de exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking. In navolging van Van Leuken ben ik voor een stringentere toepassing van de exceptie.5 Het verbod op ongerechtvaardigde verrijking vormt een uitzondering op de hoofdregel dat bij het onverschuldigd (zonder rechtsgrond) betalen (verrichten van een prestatie) jegens een ander een ongedaanmakingsverbintenis ontstaat. Deze uitzondering dient, zeker gelet op het effectiviteitsbeginsel, terughoudend te worden toegepast.6