3.2 Van onderzetting

In het achtenveertigste deel van boek twee van zijn Inleiding tot de Hollandsche rechtsgeleerdheid, het standaardwerk over het Rooms-Hollandse recht, behandelt Hugo de Groot (1583-1645) ‘de gerechtigheid over eens anders zaeck, diendende tot zeeckerheid van inschuld, […] genoemt onderzetting’.1 In navolging van het Romeinse recht, kent het Rooms-Hollandse recht goederenrechtelijke zekerheidsrechten die de zekerheidsnemer het recht geven om zich bij voorrang voor de overige crediteuren te verhalen op de opbrengst van het bezwaarde goed. Het Rooms-Hollandse stelsel van zekerheidsrechten maakt onderscheid in generale en bijzondere hypotheken die zowel krachtens overeenkomst konden ontstaan (conventionele) alsook op de wet konden berusten (legale) en bovendien op zowel roerende als onroerende goederen konden worden gevestigd.2

Een conventionele hypotheek op onroerende zaken diende te worden gevestigd en geregistreerd bij het gerecht van de plaats waar het onroerend goed was gelegen.3 Daarnaast moest er een belasting worden betaald, de zogenoemde veertigste penning. Ten aanzien van zekerheidsrechten op roerende zaken golden geen vormvereisten.4 Deze konden worden gevestigd bij enkele overeenkomst doch dienden om werking tegenover overige crediteuren te verkrijgen te worden gevestigd voor getuigen.5 Dit betekent echter niet dat daarmee aan een hypotheek op roerende goederen volledig zaaksgevolg toekwam. Op grond van de gewoonterechtelijke regel ‘roerend goed heeft geen gevolg van hypotheek’ ging het recht van hypotheek teniet indien een derde de zaak krachtens een geldige titel en om baat verkreeg.6 Hetzelfde gold wanneer een derde de bezwaarde zaak in vuistpand had verkregen.7

Alleen aan een speciale hypotheek op onroerend goed werd volledig zaaksgevolg toegekend.8 Deze hypotheek was immers gelet op de vestigingsvereisten kenbaar voor derdeverkrijgers. De beperkte kenbaarheid van een conventionele generale hypotheek heeft ertoe geleid dat deze sterk werd beknot in haar zaaksgevolg. Er was ten aanzien van de onroerende zaken waarover de generale hypotheek zich uitstrekt wel enige mate van kenbaarheid – vestiging en registratie bij een gerecht was immers een vereiste – maar de hypotheek kon zijn gevestigd in een ander arrondissement dan waar de betreffende onroerende zaak was gelegen.9 Ontzegging van ieder zaaksgevolg was onredelijk en daarom heeft men het zaaksgevolg in die zin beknot dat de crediteur zijn recht alleen kon uitoefenen onder derden die de zaak om niet hadden verkregen.10 Indien de derde een koopprijs had betaald, verkreeg hij de zaak in onbezwaarde staat. Er is immers geen reden om degene die de zaak om niet had verkregen te verrijken ten koste van de crediteur wiens zekerheidsrecht teniet ging zonder dat hij betaling had ontvangen.11

Hypotheken die van rechtswege ontstaan, de zogenoemde stilzwijgende (legale) onderzettingen, werden eveneens onderscheiden in speciale en generale.12 Deze zekerheidsrechten waren niet gebonden aan de vereisten van gerechtelijke vestiging en registratie, hetgeen de bestaande publiciteit heeft doorbroken. Sommige van deze legale hypotheken waren bovendien geprivilegieerd.13 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de hoogleraar Johannes Voet (1647-1713) het stelsel van zekerheidsrechten omschrijft als ‘een labyrint van crediteuren, waarin juristen zich langs bochtige wegen en oneffen paden voortbewegen’.14