4.4.5 Voor- en nadelen van het gebruik van Europese soft law

Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat nog niet geheel is uitgekristalliseerd in welke mate Europese soft law doorwerkt in de nationale rechtsorde in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen. In deze paragraaf wordt uiteengezet wat de voor- en nadelen zijn van het gebruik van Europese soft law.

Een eerste voordeel dat veel wordt genoemd — zowel in de literatuur als in interviews met vertegenwoordigers van de Europese Commissie en de Europese Rekenkamer — is dat Europese soft law flexibiliteit biedt.1 Omdat het om niet-bindende instrumenten gaat en er geen formele totstandkomingsprocedure behoeft te worden gevolgd, is Europese soft law gemakkelijk tot stand te brengen en te wijzigen. Dit in tegenstelling tot regels die in Europese subsidieverordeningen zijn neergelegd. In dat kader is relevant dat veelal pas tijdens de programmaperiode aan het licht komt, welke regels verduidelijking behoeven. In dat geval is het voor de Commissie aantrekkelijker om een mededeling vast te stellen dan een wijziging van de bestaande Europese subsidieregelgeving te initiëren.

Ten tweede vormt de Europese soft law een belangrijk hulpmiddel voor nationale uitvoeringsorganen bij de uitleg van onduidelijke of voor interpretatie vatbare normen neergelegd in de Europese subsidieregelgeving. Ten aanzien van Europese regels bestaat tussen de lidstaten veelal wel overeenstemming over de tekst, maar niet altijd over de betekenis en de reikwijdte daarvan.2 Vandaar dat bij een verordening geen 'memorie van toelichting' wordt opgesteld. Wat betreft de interpretatie van het Europese recht geldt bovendien dat het Hof van Justitie — hoewel zijn rechtspraak op grond van artikel 19 VEU de enige gezaghebbende interpretatiebron van Eu-recht is — enkel een retrospectieve interpretatie van het Europese recht kan geven, vaak na een lange gerechtelijke procedure.3 Nationale uitvoeringsorganen kunnen het Hof van Justitie echter niet direct om uitleg van het Europese recht verzoeken.4 De interpretatiebevoegdheid van het Hof komt dan ook niet tegemoet aan de behoeften van nationale uitvoeringsorganen en de nationale rechter in de dagelijkse praktijk.5 Europese soft law kan daarin wel een belangrijke rol spelen. In dat opzicht wordt ook de rechtsgelijkheid vergroot; in alle 27 lidstaten is de kans groot dat de desbetreffende norm gelijk wordt uitgelegd.

Dit brengt mij bij het derde voordeel: zolang in overeenstemming met Europese soft law afkomstig van de Europese Commissie wordt gehandeld, kunnen de lidstaten er zeker van zijn dat de Europese Commissie geen infractieprocedure zal starten. Van Europese soft law gaat dan ook een belangrijk preventief effect uit.6 Mijns inziens is dit preventieve effect echter alleen toe te juichen, indien vaststaat dat de Europese soft law in overeenstemming is met het geldende Europese recht en geen nieuwe normen door middel van soft law aan de lidstaten probeert op te leggen.

Ten vierde wordt door de bijdrage van Europese soft law aan de uniformiteit ten aanzien van de omzetting, toepassing en handhaving van het Eu-recht het nuttig effect van het Europese recht vergroot.7 Voorts geldt in het bijzonder voor decisoire soft law dat het de lidstaten en particulieren in staat stelt om te anticiperen op de wijze waarop de Commissie de Europese subsidieregelgeving zal toepassen in een concreet geval.8 Dergelijke regels dragen bij aan de doorzichtigheid en rechtszekerheid en daarmee ook aan de voorspelbaarheid van het optreden van de Commissie.9 Voorts wordt gelijke behandeling bij en de transparantie van individuele besluitvorming verzekerd.10

Zolang de Europese soft law echter niet wordt gepubliceerd, geldt de toenemende rechtszekerheid niet voor de eindontvangers van de Europese subsidie. Zo komen we bij de nadelen van het gebruik van Europese soft law.

Omdat de eindontvangers van de Europese subsidies doorgaans niet op de hoogte (kunnen) zijn van de Europese soft law, betekent het gebruik daarvan door nationale uitvoeringsorganen voor hen in de eerste plaats een inbreuk op de rechtszekerheid. Voor zover het gaat om nieuwe verplichtingen, kunnen eindontvangers van Europese subsidies aan nationale uitvoeringsorganen tegenwerpen dat zij van de soft law niet op de hoogte zijn, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Dit ligt lastiger indien het gaat om de interpretatie van de bestaande Europese subsidieregelgeving. Indien een regel voor meerdere interpretatie vatbaar is, zal niet snel tot de conclusie worden gekomen dat de interpretatie die het nationaal uitvoeringsorgaan op basis van niet-gepubliceerde soft law hanteert, onredelijk is. De eindontvanger heeft op deze interpretatie echter niet kunnen participeren.

Ten tweede mist Europese soft law democratische legitimatie.11 Het Europees Parlement is — in ieder geval wat betreft de soft law van de Europese Commissie die in het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving wordt gehanteerd — niet bij de totstandkoming betrokken.12

Een derde nadeel van het gebruik van Europese soft law is dat het regelmatig voorkomt dat de Europese Commissie daarin nieuwe verplichtingen voor de lidstaten neerlegt, dat wil zeggen verplichtingen die niet voortvloeien uit het onderliggende Europese recht of de jurisprudentie van het Hof van Justitie.13 Dit kan leiden tot onwettig opgelegde verplichtingen, hetgeen problematisch is vanuit het oogpunt van institutioneel evenwicht, nationale soevereiniteit, democratische legitimatie en individuele rechtsbescherming.14 Ten vierde bevat ook Europese soft law onduidelijkheden, zodat de bijdrage tot transparantie en rechtszekerheid niet altijd is gewaarborgd.15

Ten vijfde kan het Hof van Justitie altijd tot het oordeel komen dat de in de Europese soft law neergelegde interpretatie of toepassing niet moet worden gevolgd. Dat nationale uitvoeringsorganen zich aan Europese soft law houden, betekent dan ook zeker geen garantie dat in overeenstemming wordt gehandeld met het Europese recht.16 Ten slotte verzekert Europese soft law uiteindelijk niet de uniforme toepassing van het Europese recht, nu het in beginsel niet-juridisch bindend is en ook niet duidelijk is hoe de soft law moet doorwerken in de nationale rechtsorde.17