9.6.5 Flexicuritytoelichting re-integratievoorschriften

Er bestaat een grote beleidsvrijheid om het re-integratiemanagement in te vullen. Zolang het gaat om het beëindigen van de arbeidsongeschiktheid en de terugkeer naar de werkplek is veel toegestaan. Daarmee is maatwerk mogelijk en dus flexibiliteit.

Dat is ook terug te zien in de mogelijkheden om bovenop de bestaande arbeidsovereenkomst afspraken te maken om geleidelijke werkhervatting uit te proberen. De werkgever en de werknemer zijn daarin vrij, terwijl de bestaande arbeidsovereenkomst als vangnet blijft bestaan. Voor wat betreft de betrouwbare contractspositie is het ontbreken van de plicht om mee te werken aan re-integratie, zowel aan de kant van de werknemer als -in mindere mate- aan de kant van de werkgever, een obstakel. Zonder plicht is de werkgever of de werknemer afhankelijk van vrijwilligheid en dus is er onvoorspelbaarheid. Omdat die plicht soms wel bestaat (te weten bij Schwerbehinderten en gelijkgestelden), met voor hen een extra dam tegen ontslag, is een stimulans ingebouwd om de status van Schwerbehinderte aan te vragen. Als de werkgever bekend is met die status leidt dat tot een verhoging van de betrouwbaarheid: de werkgever wéét bijvoorbeeld dat hij verplicht is geleidelijke werkhervatting aan te bieden en hij wéét dat deze werknemer meetelt voor zijn quotum aan Schwerbehinderten. Het ontbreken van effectieve sancties buiten ontslagsituaties maakt de contractspositie voor de niet-schwerbehinderte zieke werknemer niet voorspelbaar. Het al dan niet inzetten van re-integratiemanagement en geleidelijke werkhervatting is afhankelijk van de insteek die de individuele werkgever kiest, bijvoorbeeld of hij er voldoende het nut van in ziet of een actieve Betriebsrat heeft.

Bij optimale inzet zijn ondersteuning, prikkels en flexibele maar zekere transities van belang. De preventieplicht voor Schwerbehinderten en gelijkgestelden betekent dat vroegtijdig bij dreigende uitval kan worden ingegrepen. De opdracht om daarbij derden in te schakelen, zorgt voor ondersteuning en kan een transitie naar een minder belastende interne werkplek vereenvoudigen. De werkgever kan daartoe indirect worden geprikkeld doordat een uitval van een Schwerbehinderte (wat zou kunnen leiden tot diens ontslag) zou betekenen dat een quotumplaats voor het te werk stellen van een aantal Schwerbehinderten daardoor niet wordt ingevuld met als gevolg een dan verschuldigde boete. Het lijkt er op dat de boete dusdanig laag is dat de kans op afkoop daarvan afbreuk doet aan de prikkel voor optimale inzet. Het voeren van re-integratiemanagement kan worden gestimuleerd met een bonus of een premie. Ook kan de hulp van Betriebsrat of Schwerbehindertenvertretung ondersteuning opleveren voor een optimalere inzet van de zieke werknemer.

De bevoegdheid van de werkgever om de werknemer via een Änderungskündigung te dwingen met een andere functie akkoord te gaan, levert een belangrijke bijdrage aan de betere inzet van de werknemer. De werknemer behoudt namelijk de arbeidsovereenkomst, terwijl de werkgever eenzijdig de arbeidsplaats kan aanpassen, rekening houdend met zijn eigen behoefte én de restcapaciteit van de zieke werknemer. De aanspraak van de werknemer op ondersteuning van de Krankenkasse draagt verder bij aan transities, mogelijk ook buiten de eigen werkgever. Ook het feit dat bij geleidelijke werkhervatting geen loon hoeft te worden betaald zodat de werkgever zonder risico de andere inzet van de zieke werknemer kan beproeven, draagt bij aan optimale inzet. De juridische kwalificatie als een overeenkomst sui generis, wanneer de werknemer geleidelijk opbouwt, is eveneens een re-integratieinstrument, omdat de normale arbeidsrechtelijke rechten en plichten dan niet gelden.

Zodra het ontslag van de zieke werknemer op de agenda staat, wordt het al dan niet hebben gevolgd van re-integratiemanagement en van geleidelijke werkhervatting relevant. Dat speelt niet alleen bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar ook bij een wijzigingsontslag. De werkgever is verplicht eerst aan re-integratie te werken voordat ontslag in beeld komt; de werknemer is verplicht daaraan mee te hebben gewerkt om een ontslag te kunnen voorkomen of aan te vechten. De verplichtingen ontstaan pas nadat enige band tussen werkgever en werknemer bestaat (na zes maanden dienstverband) en ook pas als de arbeidsongeschiktheid langere tijd lijkt te gaan duren (na zes weken). Voor de kleinere werkgever (tien werknemers of minder) worden de re-integratielasten te groot gevonden, zodat zij van re-integratiemanagement zijn ontheven, maar niet van de meer algemene plicht om te zoeken naar passende arbeid of om geleidelijke werkhervatting te hebben overwogen of geprobeerd. De rechter en het Integrationsamt wegen ook af óf de werknemer in een concreet geval zijn zelfbeschikkingsrecht vóór mag laten gaan óf dat het belang van de werkgever bij re-integratie zwaarder weegt. Ten slotte bestaan ook tussen de werknemer en de Krankenkasse aanspraken rond re-integratie en een sanctie op de werknemer bij niet-naleving.

Toch zijn de re-integratievoorschriften niet in balans. Voor een werkgever die niet kiest voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat geen verplichting, anders dan in een aantal gevallen rond Schwerbehinderten, om iets aan re-integratie te doen. Er is geen gevoel van urgentie omdat zeer lange tijd vooral is ingestoken op de medische kant van arbeidsongeschiktheid. De werknemer kan re-integratie evenmin afdwingen. Andersom neemt de werknemer in het re-integratiemanagement een dominante positie in. Hij mag voorgestelde maatregelen afwijzen of daaraan niet meewerken, met een beroep op zijn zelfbeschikkingsrecht. Het enkele feit van niet-meewerken is niet genoeg om ontslag van de zieke werknemer na te streven. Daar komt bij dat als werken aan re-integratie alleen in de sleutel van ontslag wordt gezet, het voeren van re-integratiemanagement kan verworden tot een soort rituele dans, een verplicht voorportaal om het eigenlijke doel van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te gaan bereiken. Dat zou miskennen dat re-integratie in zichzelf nastrevenswaardig is.

Conclusie bij de Duitse re-integratievoorschriften is dat voor Schwerbehinderten wel sprake is van een betrouwbare en flexibele contractspositie, maar voor andere arbeidsongeschikte werknemers niet vanwege het ontbreken van betrouwbaarheid. Een balans lijkt niet te zijn gevonden, met name door het ontbreken van een afdwingbare medewerkingsplicht voor zowel werkgever als werknemer buiten de situatie van ontslag. Voor alle arbeidsongeschikte werknemers geldt dat de re-integratievoorschriften bijdragen aan een optimale inzet, waarbij mijns inziens met name de Änderungskündigung een belangrijke rol heeft. Dat laatste leidt tot de conclusie dat de re-integratievoorschriften in Duitsland bijdragen aan het behalen van flexicuritydoelstellingen.