6.5.4 Bestuursverplichtingen

De bestuursverplichtingen kwamen aan de orde in par. 3.2.4 en 4.11. Als niet aan de administratie- of de jaarrekeningplicht is voldaan dan brengt dat de aangesproken formele bestuurders in een nadelige bewijspositie (art. 2:138/248 lid 2 BW/art. 2:16 lid 2 BWC).1 In het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid is de vraag of ook op quasi-bestuurders bestuursverplichtingen kunnen rusten, hoofdzakelijk van belang in het geval dat de rechtspersoon failliet wordt verklaard en tevens zou worden aangenomen dat een tekortschieten in de nakoming van de administratie- en jaarrekeningplicht door de formele bestuurders, niet per definitie aan quasi-bestuurders kan worden tegengeworpen.2 Dat de administratie- en jaarrekeningplicht op feitelijke bestuurders kan rusten blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Mefigro (par. 3.4.4). Dat de bewijsvermoedens lang niet altijd aan quasi-bestuurders kunnen worden tegengeworpen wordt verdedigd door Van Nuland.3

Gezien de bewijsrechtelijke regelingen in Boek 2 BW van Nederland en dat van Curaçao voor het geval dat een rechtspersoon failliet wordt verklaard, zal ik mij hierna specifiek richten op de administratie- en jaarrekeningplicht. Dat neemt niet weg dat op een quasi-bestuurder ook tal van andere uit de bestuurstaak voortvloeiende verplichtingen kunnen rusten. Dat zal steeds per geval moeten worden beoordeeld, (mede) aan de hand van hetgeen in deze paragraaf wordt opgemerkt.

Het gaat bij bestuurdersaansprakelijkheid in het geval dat de rechtspersoon failliet is verklaard niet enkel om naamloze of besloten vennootschappen. De wettelijke regelingen in Nederland en Curaçao zien op alle rechtspersonen.4 Van de feiten en omstandigheden op grond waarvan wordt vastgesteld of deze verplichtingen op een quasi-bestuurder rusten, kan de factor tijd een belangrijk onderdeel uitmaken. Een duidelijke grens tussen het geval waarin wel en geen bestuursverplichtingen op een quasi-bestuurder rusten is niet te geven, maar op degene die slechts korte tijd als zodanig is opgetreden zullen deze verplichtingen in beginsel niet rusten. Degene die zich structureel als bestuurder gedraagt, moet zoveel mogelijk worden behandeld als ware hij een formele bestuurder. Maar het zich gedragen als bestuurder kan betrekking hebben op een (klein) deel van de bestuurstaak, waarbij de vraag is of en in hoeverre dat dan het aannemen van verplichtingen kan rechtvaardigen. Het ligt verder voor de hand aan te nemen dat de administratie- en jaarrekeningplicht in beginsel alleen op een quasi-bestuurder kunnen komen te rusten als hij zelf bestuurshandelingen verricht (feitelijk bestuurt), en niet slechts indirect, bijvoorbeeld door het geven van dwingende instructies (denk aan de schaduwbestuurder), al zijn uitzonderingen denkbaar.

Gaat het om een quasi-bestuurder die te goeder trouw meent formeel tot bestuurder te zijn benoemd, dan ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de verplichtingen die op de formele bestuurder rusten op grond van de wet en de statuten, ook op hem rusten en wel vanaf de eerste dag van zijn veronderstelde benoeming. Het ‘als ware hij bestuurder’ is volledig op hem van toepassing. Hij verkeerde ook in de veronderstelling een volwaardige bestuurstaak te hebben aanvaard. Voor de zaakwaarnemer die gedurende zekere tijd het bestuur van de rechtspersoon uitoefent geldt hetzelfde, al is niet in algemene zin te zeggen hoe lang die periode dan (ongeveer) moet zijn. Bij de titulaire quasi-bestuurder zal het antwoord op de vraag naar op hem rustende verplichtingen (mede) afhangen van zijn takenpakket. Als hij wel leiding geeft, aankopen kan doen en verantwoordelijk is voor het personeelsbeleid, maar het formele bestuur verantwoordelijk blijft voor de financiële administratie, is er geen reden aan te nemen dat de administratie- en jaarrekeningplicht mede op hem rust.

Als een ExCo zodanig is georganiseerd dat een deel van de leden als quasi-bestuurder moet worden aangemerkt, dan ligt het niet direct voor de hand aan te nemen dat op die leden ook de administratie- en jaarrekeningplicht rust. Of dat mogelijk wel zo is zal mede afhangen van de taakverdeling binnen dat ExCo. Denkbaar is dat de verantwoordelijkheid voor de financiële administratie berust bij een lid van het ExCo dat geen statutaire bestuurder is. Behalve op het formele bestuur, zou de administratieplicht ook op hem kunnen rusten. Als de administratie- en jaarrekeningplicht enkel op het formele bestuur rust en schiet dat bestuur tekort in de nakoming daarvan, dan brengt dat voor de overige leden van het ExCo (als die als quasi-bestuurders moeten worden aangemerkt) mee dat de bewijsvermoedens5 van art. 2:138/248 lid 2 BW aan hen kunnen worden tegengeworpen. In par. 6.7.2 komt de andersluidende opvatting van Van Nuland wat betreft de bewijsvermoedens aan de orde.

Bij de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw, de persoon die eigenmachtig op de stoel van het bestuur gaat zitten, zal het behalve van de periode dat hij zich als zodanig gedraagt, ook van de aard van zijn handelingen afhangen of aangenomen kan worden dat op hem de administratie- en jaarrekeningplicht rust. Doorgaans zal sprake zijn van een (voor het overige) normaal functionerend formeel bestuur dat reeds in de nakoming van deze verplichtingen voorziet. Dat neemt niet weg dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin aangenomen moet worden dat deze verplichtingen mede op deze feitelijke bestuurder rusten (par. 3.4.4, 3.4.8 en 4.11.2).

De formele schaduwbestuurder te goeder trouw (de principaal) heeft weliswaar (vergaande) afspraken gemaakt met het formele bestuur (de trustbestuurder), maar het formele bestuur kan zich niet onttrekken aan de verplichtingen die de wet op dat bestuur legt. De principaal kan (en zal in de regel) zodanige afspraken met het trustkantoor als bestuurder maken, dat de verplichtingen, in het bijzonder de administratie- en jaarrekeningplicht, enkel op het bestuur (blijven) rusten. Ik zie geen reden om in weerwil van een dergelijke afspraak aan te nemen dat op de principaal wel de administratie- en jaarrekeningplicht zou rusten. Hij is ook niet feitelijk bij het bestuur van de rechtspersoon betrokken. Dit laatste geldt evenzeer voor de feitelijke schaduwbestuurder niet te goeder trouw, zoals een aandeelhouder die zijn wil dwingend aan het formele bestuur oplegt en het bestuur zich daartegen niet durft te verzetten. Dit nog los van het feit dat een dergelijke aandeelhouder dit mogelijk slechts incidenteel doet en ten aanzien van een of enkele specifieke aangelegenheden. Desondanks zou ik de mogelijkheid niet willen uitsluiten dat in een specifiek geval op deze aandeelhouder genoemde verplichtingen wel komen te rusten. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als door de handelwijze van de aandeelhouder het functioneren van het formele bestuur zodanig (ernstig en structureel) wordt belemmerd, dat het formele bestuur daardoor niet aan de administratie- en jaarrekeningplicht kan voldoen.

De administratie- en jaarrekeningplicht rust in beginsel ook niet op de formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw (dus op de persoon die gebruik maakt van een stroman), maar wel op het formele bestuur dat zich laat misbruiken. Een genuanceerde benadering is echter denkbaar (par. 4.11.5). Als voorbeeld noem ik hier het geval dat de formele schaduwbestuurder verantwoordelijk is voor de benoeming tot formele bestuurder van een persoon die in het geheel niet in staat is de bestuurs­taak in dit opzicht naar behoren uit te voeren, of met die persoon heeft afgesproken (hetgeen bij criminele activiteiten niet ondenkbaar is) dat bewust geen administratie wordt gevoerd. In beide gevallen ligt het voor de hand aan te nemen dat dan (ook) op de formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw de administratie- en jaarrekeningplicht rust, zodat in geval van faillissement de bewijsvermoedens (reeds op die grond)6 aan hem kunnen worden tegengeworpen.

Concluderend: op de feitelijke bestuurder die meer structureel handelt als ware hij bestuurder en van wie het handelen niet is beperkt tot enkele specifieke zaken, maar die zich meer in het algemeen met het bestuur bezighoudt, rust de administratie- en jaarrekeningplicht. Onder omstandigheden zou die plicht ook op de formele en de feitelijke schaduwbestuurder niet te goeder trouw kunnen rusten.