9.4.9.3 Naar een verruiming van discovery-mogelijkheden?

Het is zeer de vraag of de uitvoerige discovery-mogelijkheden zoals die in de Verenigde Staten bestaan tevens dienen te worden ingevoerd in Nederland en de EU. Dergelijke discovery-procedures zijn zeer kostbaar. Er kan daarbij veel en lang worden geprocedeerd over de vraag welke documenten wel en welke documenten niet dienen te worden overlegd. Discovery kan in de Verenigde Staten zo kostbaar zijn dat de kapitaalkrachtigste partij uiteindelijk aan het langste eind trekt.1 Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de partij tegen wie de discovery wordt verzocht, een zo groot mogelijke berg stukken over de eisende partijen uitstort. De eisende partijen kunnen de grote hoop niet aan en kunnen de in de papiermassa verstopte 'smoking guns' niet meer vinden.2 De kapitaalkrachtige partij tegenover wie wordt verzocht de stukken te overleggen, kan daarmee (á dan niet met een schikking) wegkomen.

De situatie zoals die nu bestaat in Nederland kan echter wel enige discoveryimpulsen gebruiken. De gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht kan á snel in de voorfase van een procedure in de knel komen bij de bewijsvergaring. Het disclosure-systeem zoals dat in Engeland van kracht is geworden na de 'Woolf reforms' biedt een middenweg tussen het discoverysysteem in de Verenigde Staten en de huidige mogelijkheden in Nederland.3

Voor partijen bestaat een verplichte disclosure van stukken die de zaak van de wederpartij kunnen ondersteunen. Indien nodig kan de disclosure-verplichting door de rechter worden afgedwongen. Met behulp van het toezicht door de rechter (zoals ook voorgesteld in optie 1 en optie 2 van vraag A van het voorstel in het Groenboek om de toegang tot bewijsmateriaal te vergemakkelijken) kan worden voorkomen dat 'Amerikaanse discovery-toestanden' ontstaan. Zoals reeds aangegeven in § 9.4.9.1 zal een disclosure-systeem niet altijd uitkomst bieden bij hardcore schendingen van het mededingingsrecht. Desalniettemin is het disclosure-systeem met het oog op de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht en de daarmee gepaard gaande bewijsproblemen in de voorfase een verbetering ten opzichte van het huidige systeem. Zie voor het voorstel van de Commissie in het Witboek tot invoering van een beperkte vorm van discovery mijn bespreking in § 9.4.9.4.