5.4 Samenvatting

Waar de in het vorige hoofdstuk besproken bepalingen een doorbraak van aansprakelijkheid realiseerden op grond van een wettelijke gelijkstelling met de bestuurders van de vennootschap, kwamen in dit hoofdstuk vormen van doorbraak aan de orde waarbij een dergelijke wettelijke gelijkstelling ontbreekt. In geval van directe doorbraak vormt vereenzelviging een zelfstandige, niet op de wet gebaseerde grondslag voor aansprakelijkheid. Gevallen van indirecte doorbraak zijn daarentegen steeds gegrond op een onrechtmatige daad, zodat van een daadwerkelijke doorbraak eigenlijk geen sprake is. De laedens is jegens de gelaedeerde tot schadevergoeding verplicht wegens een eigen verbintenis jegens die gelaedeerde. Deze zelfstandige verbintenis ontbreekt bij vereenzelviging; toepassing leidt ertoe dat twee of meer (rechts)personen vermogensrechtelijk als één worden beschouwd, waardoor een reeds bestaande verbintenis voor de een óók de verbintenis van een ander wordt.

Vereenzelviging wordt door de Hoge Raad in het algemeen beschouwd als een vorm van doorbraak die te ver gaat. De kans dat vergoedingsplicht enerzijds en de omvang daarvan anderzijds uit elkaar lopen, maakt dat vereenzelviging in de regel niet de aangewezen vorm van redres is. Het toepassingskader van dit leerstuk beperkt zich tot gevallen waarin misbruik is gemaakt van identiteitsverschil op zodanige wijze dat de aan rechtspersoonlijkheid verbonden gevolgen terzijde mogen worden gesteld. Het vermogensrechtelijke onderscheid tussen entiteiten wordt dan weggedacht. De Hoge Raad geeft er de voorkeur aan om ook deze gevallen met toepassing van artikel 6:162 BW op te lossen, omdat daarmee een meer genuanceerd resultaat kan worden bereikt. De vergoedingsplicht en de omvang van de vergoeding kunnen beter op elkaar worden afgestemd. Wanneer iemand met volledige of overheersende zeggenschap over twee of meer rechtspersonen misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, levert dat in de regel een onrechtmatige daad op. Uitsluitend de schade die als gevolg van het misbruik is ontstaan dient te worden vergoed, terwijl de vergoedingsplicht niet alleen rust op de persoon die met zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan het misbruik heeft bewogen, maar ook op de betrokken rechtspersonen zelf. De Hoge Raad komt de laedens namelijk tegemoet door het oogmerk van de beheerser van de vennootschappen aan die vennootschappen toe te rekenen. Bij de beoordeling van aansprakelijkheid vormt (feitelijke) zeggenschap een belangrijke factor, doch de nadruk is in de regel gelegen bij het onderscheiden van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het identiteitsverschil tussen (rechts)personen moet worden weggedacht. Hoewel de Hoge Raad vereenzelviging als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid niet als zodanig heeft weggeschreven, is de toepassing van het leerstuk feitelijk wel beperkt tot niet nader genoemde uitzonderingsgevallen. In lagere rechtspraak wordt het nog wel eens toegepast, maar een duidelijke lijn is daarin niet te ontdekken. Ook in de literatuur is de heersende opvatting dat vereenzelviging vrijwel nooit een aangewezen vorm van redres is en beter in het verdomhoekje kan worden gelaten. Met de onrechtmatige daad is de laedens meer dan genoeg geëquipeerd om óók in geval van misbruik van identiteitsverschil zijn schade te kunnen verhalen, zo is de gedachte. Ik heb niettemin een lans gebroken voor een meer ruimhartige toepassing van dit leerstuk, zonder afbreuk te willen doen aan het uitzonderlijke karakter ervan. Het leerstuk deed zijn intrede in een tijd die zich kenmerkte door misbruik van met name besloten vennootschappen. Een dergelijke misbruiktendens ligt ook thans op de loer, terwijl een toename van het aantal BV’s is te verwachten. Naar mijn mening kan met vereenzelviging een meer evenwichtige verdeling van ondernemersrisico’s worden gestimuleerd, als tegemoetkoming voor schuldeisers die zich in toenemende mate geconfronteerd zien met lege vennootschappen, onvermogende bestuurders en fraudefaillissementen. Daartoe zou bij de beoordeling van aansprakelijkheid bij het perspectief van de benadeelde schuldeiser kunnen worden aangesloten.

De indirecte doorbraak heb ik benaderd vanuit concernperspectief, waarbij de aansprakelijkheidspositie van de moeder voor schulden van haar dochter aan de orde is gesteld. Deze positie heb ik niet beredeneerd door de ogen van de benadeelde schuldeiser, maar juist vanuit de rol van aandeelhouder en leidinggevende van een groep vennootschappen. De rechtspraak laat een ontwikkeling zien waarin de moeder ook jegens schuldeisers van haar dochter aansprakelijk kan zijn wegens het schenden van een op haar rustende zorgplicht. Die zorgplicht houdt in dat de moeder onder omstandigheden de belangen van haar dochters schuldeisers moet ontzien door, wanneer zij wetenschap heeft van benadeling, in te grijpen en maatregelen te treffen om die benadeling af te wenden. Een dergelijke zorgplicht bestaat mijns inziens eerst dan wanneer de moeder zich intensief met het beleid van haar dochter bemoeit of heeft bemoeid. Het enkele bestaan van een concernleidingsplicht is daarvoor onvoldoende. Juist uit haar intensieve bemoeienis vloeit een mate van inzicht in en zeggenschap over haar dochter voort, waarmee de moeder een eigen verantwoordelijkheid jegens haar dochters schuldeisers over zich roept. Laat zij na om die verantwoordelijkheid te nemen, dan loopt zij het risico op aansprakelijkheid. Daarvoor is ten minste ook vereist dat de moeder feitelijk in staat is om op zinnige wijze in te grijpen. Ontbreekt die mogelijkheid, dan is voor aansprakelijkheid mijns inziens geen plaats. In de regel ligt die mogelijkheid echter besloten in de omstandigheid dat de moeder zich intensief met het beleid van haar dochter bemoeit. Ik meen dat, in the end, de aansprakelijkheid van de moeder in concernverhoudingen, gezien haar grondslag, moet worden vastgesteld aan de hand van een gedegen beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Zou men de voorkeur geven aan een bijzondere behandeling van dit soort gevallen, dan ligt het in de rede om specifieke concernrechtelijke bepalingen in het leven te roepen. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers door middel van een wettelijke gelijkstelling is op deze gevallen niet toegespitst en heeft een geheel eigen karakter. De moeder kwalificeert bovendien niet zonder meer als (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet, terwijl verwijtbaar stilzitten met deze vorm van directe doorbraak niet kan worden aangepakt. Voor aansprakelijkheid wegens (mede)beleidsbepaling is uitsluitend plaats indien de moeder heeft gehandeld als ware zij bestuurder van de dochter. Dat vereist mijns inziens een actief handelen van de moeder. Daartoe zal zij bovendien buiten haar rol als aandeelhouder moeten treden, bijvoorbeeld doordat zij feitelijk haar wil aan het dochterbestuur oplegt of het dochterbestuur feitelijk de mogelijkheid ontneemt een zelfstandige belangenafweging te maken. De wetgever heeft niet beoogt de uitoefening van wettelijke en statutaire aandeelhoudersrechten als (mede)beleidsbepaling aan te merken. Evenals in geval van indirecte doorbraak is haar feitelijke machtspositie allesbepalend.