2.5.5 Best execution

Best execution is een zuiver contractuele deelverplichting. In tegenstelling tot het merendeel van de voorgaande verplichtingen,1 blijkt uit MiFID niet expliciet dat best execution een uitwerking van de MiFID-loyaliteitsverplichting vormt.2 Desalniettemin is de verplichting tot best execution toch een uitwerking van de verplichting om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten en is zij dus een deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Dit blijkt uit het feit dat de verplichting tot is opgenomen in de afdeling waarin de bepalingen staan die strekken tot de bescherming van de cliënt.3

Op grond van de verplichting tot moet de beleggingsdienstverlener bij het uitvoeren van orders alle redelijke maatregelen nemen om het best mogelijke resultaat voor zowel de niet-professionele als professionele cliënt te behalen.4 De verplichting geldt niet alleen bij het uitvoeren van orders in het kader van execution only-dienstverlening, maar ook indien de beleggingsdienstverlener binnen het vermogensbeheer transacties uitvoert. Het hoeft namelijk niet om uitdrukkelijk gegeven orders te gaan.5 Dat laatste maakt dat de verplichting tot ook bij beleggingsadvies van overeenkomstige toepassing is.

In het geval dat de cliënt zelf een specifieke instructie geeft over de uitvoering van de order, dan moet de beleggingsdienstverlener deze opdracht gewoonweg uitvoeren. De beleggingsdienstverlener hoeft dan niet aan de regels van best execution te voldoen die hierna aan bod komen. Door simpelweg de specifieke instructie op te volgen, voldoet hij aan de verplichting tot best execution.6 Indien de cliënt zelf geen specifieke instructie geeft, zijn bij de bepaling van het best mogelijke resultaat de volgende aspecten van belang: de prijs, de kosten, de snelheid, de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, de omvang, de aard en alle andere voor de uitvoering van de order relevante aspecten.7 Wanneer de beleggingsdienstverlener al deze aspecten in acht neemt, zal er lang niet altijd een eenduidig antwoord voortvloeien met betrekking tot het best mogelijke resultaat. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat in een specifiek geval de beste prijs voor een financieel instrument te behalen is op Euronext, terwijl op basis van het aspect van de waarschijnlijkheid van de uitvoering NASDAQ de beste optie is. De beleggingsdienstverlener moet beide aspecten, dus zowel de prijs als de waarschijnlijkheid van de uitvoering, meenemen in zijn afweging over het best mogelijke resultaat. De vraag rijst dan in welke verhouding de verschillende aspecten tot elkaar staan. MiFID biedt in die situatie algemene handvatten. Zij geeft vier factoren die het relatieve gewicht van de verschillende aspecten bij best execution bepalen. Van belang zijn de kenmerken van de cliënt waartoe de classificatie behoort, de kenmerken van de order van de cliënt, de kenmerken van de financiële instrumenten en de kenmerken van de plaatsen van uitvoering.8

Bij de niet-professionele cliënt is het een stuk eenvoudiger om te bepalen wat het best mogelijke resultaat is. De beleggingsdienstverlener hoeft dan niet de procedure te volgen die ik zojuist uiteenzette. Het best mogelijke resultaat wordt dan simpelweg bepaald door de totale tegenprestatie. Die totale tegenprestatie bestaat uit de prijs van het financiële instrument en de uitvoeringskosten.9 Indien er meerdere concurrerende platformen zijn waar de beleggingsdienstverlener de order kan uitvoeren, moet hij bij de vergelijking de eigen provisies en kosten voor uitvoering van de order meenemen in zijn overweging.10 Eén uitzondering bestaat op deze vereenvoudigde benadering om bij de niet-professionele cliënt het best mogelijke resultaat te bepalen. Indien de normale procedure van best execution leidt tot de beste tegenprestatie, dan mag de beleggingsdienstverlener niet de vereenvoudigde benadering toepassen.11

Naast de verplichting om orders uit te voeren tegen de voordeligste voorwaarden voor de cliënt, reguleert MiFID ook dat de beleggingsdienstverlener een orderuitvoeringsbeleid moet opstellen en toepassen. Dit beleid ondersteunt de beleggingsdienstverlener bij de uitvoering van de verplichting tot .12 In dit orderuitvoeringsbeleid moet de beleggingsdienstverlener vastleggen op welke verschillende plaatsen hij klasses van instrumenten uitvoert en welke factoren de keus van de plaats van uitvoering beïnvloeden.13 Alhoewel het best mogelijke resultaat dat te behalen is per order verschilt, leidt het orderuitvoeringsbeleid ertoe dat de beleggingsdienstverlener een consistente beoordeling van best execution hanteert.

Wanneer de beleggingsdienstverlener eenmaal een orderuitvoeringsbeleid heeft opgesteld, moet hij de doeltreffendheid van dit beleid blijven monitoren.14 Hij moet ten minste jaarlijks, en ook in het geval van een wezenlijke verandering in de mogelijkheden om het beste resultaat op een geselecteerde plaats van uitvoering te behalen, het beleid evalueren.15 Indien het orderuitvoeringsbeleid niet langer tot het beste resultaat leidt, dan moet hij het beleid wijzigen. Vervolgens moet hij de cliënt van de wezenlijke wijzigingen op de hoogte brengen.16

MiFID bepaalt niet alleen wanneer sprake is van best execution en dat de beleggingsdienstverlener een orderuitvoeringsbeleid moet hebben, maar voorziet ook nog in enkele specifieke informatieverplichtingen over best execution. De beleggingsdienstverlener moet de cliënt deugdelijke informatie over het orderuitvoeringsbeleid verstrekken. De cliënt moet zelfs vooraf, dat wil zeggen vóór uitvoering van de order,17 instemmen met het beleid.18 Aan de niet-professionele cliënt moet de beleggingsdienstverlener nog enkele specifieke gegevens verstrekken over het orderuitvoeringsbeleid zoals een overzicht van de plaatsen van uitvoering waar hij aanzienlijk gebruik van maakt.19

Daarnaast moet de beleggingsdienstverlener zowel de professionele als niet-professionele cliënt er van op de hoogte stellen indien hij ook orders uitvoert buiten de gereglementeerde markt en de MTF. Om vervolgens daadwerkelijk orders te mogen uitvoeren op die markten moet de cliënt toestemming verlenen.20 Verder komt de cliënt nog de bevoegdheid toe de beleggingsdienstverlener te verzoeken om aan te tonen dat een order daadwerkelijk in lijn met het beleid is uitgevoerd.21 In tegenstelling tot bij de weigeringsplicht of waarschuwingsplicht geldt de verplichting tot eveneens bij professionele cliënten. Mijns inziens valt dit te verklaren door het feit dat de verplichting tot geen beroep doet op de kennis, ervaring en deskundigheid van de cliënt, maar ziet op een interne procedure binnen de beleggingsdienstverlener waar ook de professionele cliënt geen zicht en invloed op heeft. Daarom moeten ook de belangen van de professionele cliënt worden behartigd door de verplichting tot .