VII.3.3.3.a De inschrijvingsplicht

De Hoge Raad aanvaardde in het arrest Staalbankiers een uitzondering op de aansprakelijkheid van bestuurders wegens het niet voldoen aan de inschrijvingsplicht.1 Omdat de bepaling niet van openbare orde is, kan in bepaalde gevallen met succes een beroep worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aan de motivering van het rechterlijk oordeel moeten dan wel hoge eisen worden gesteld, aldus ons hoogste rechtscollege. In Staalbankiers kon het beroep op art. 2:180 lid 2 aanhef en sub a (oud) BW de toets van de derogerende redelijkheid en billijkheid niet doorstaan. De wetenschap van de ‘nauw verbonden’ wederpartij van de vennootschap speelde hierbij een belangrijke rol.2

Er is kortom onder omstandigheden ruimte om op grond van de redelijkheid en billijkheid een correctie op de aansprakelijkheid van de bestuurders aan te brengen.3 Dit geldt mijns inziens evenzeer wanneer de vennootschap heeft gekozen voor het monistische bestuursmodel.4

Zoals ik hiervoor al schreef, betreft het inschrijven van de vennootschap in het handelsregister een typisch uitvoerende taak. Desondanks blijft de verantwoordelijkheid bij alle bestuurders liggen.5 De vraag komt op of een beroep op de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder ex art. 2:69 lid 2 aanhef en sub a BW of art. 2:180 lid 2 BW in verband met de taakverdeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan worden geacht. Bulten meent van wel. Weet de ‘nauw verbonden derde’ dat de vennootschap het monistische bestuursmodel invoert en dat de niet-uitvoerende bestuurders slechts de toezichthoudende taak toebedeeld krijgen, dan brengt die wetenschap volgens haar mee dat een beroep op de aansprakelijkheidsgrondslag ten aanzien van de niet-uitvoerende bestuurders al snel in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Dat de inschrijving in het handelsregister een uitvoerende taak is waarvoor de uitvoerende bestuurders primair verantwoordelijkheid dragen, beschouwt zij als een bijkomend argument voor haar standpunt.6

Ik kan mij niet in de opvatting van Bulten vinden. Uit de overwegingen die aan het oordeel van de Hoge Raad in Staalbankiers ten grondslag liggen, leid ik af dat de redelijkheid en billijkheid in beginsel slechts aan het vestigen van collectieve aansprakelijkheid van de bestuurders in de weg kunnen staan.7 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in andere bewoordingen een correctie aanbrengen op de aansprakelijkheid van alle bestuurders, maar in beginsel niet op de aansprakelijkheid van een individueel bestuurslid.8 Dat is – gelet op de ratio van de inschrijvingsplicht – ook logisch. Zoals ik hiervoor al schreef, rust de verantwoordelijkheid voor de inschrijving in het handelsregister op alle bestuurders. Ook de niet-uitvoerende bestuurder is mijns inziens bevoegd de vennootschap, vergezeld van de neer te leggen afschriften, te doen inschrijven in het handelsregister. Omdat het inschrijven een uitvoerende taak bij uitstek is, zal zij in de praktijk niettemin veelal op het bordje van een uitvoerend bestuurder liggen. Ook is goed denkbaar dat de notaris daar zorg voor draagt. Verzuimt de uitvoerende bestuurder of de notaris aan de inschrijvingsplicht te voldoen en komt de niet-uitvoerende bestuurder daar achter, dan moet hij zorgen dat alsnog aan de verplichting wordt voldaan. Hij kan bijvoorbeeld zelf tot inschrijving overgaan. Dat de niet-uitvoerende bestuurder mogelijk niet vertegenwoordigingsbevoegd is, staat daar zoals gezegd niet aan in de weg. Voldoet de niet-uitvoerende bestuurder niet zelf aan de verplichting en zet hij een medebestuurder daar ook niet toe aan, dan kan hij daar mijns inziens net als alle andere bestuurders voor worden aangesproken. De taakverdeling speelt in dit kader dus geen rol. Zij heeft volgens mij slechts invloed op de onderlinge draagplicht van de bestuurders. Omdat de inschrijving een uitvoerende taak is, meen ik in navolging van Croiset van Uchelen dat de niet-uitvoerende bestuurders regres kunnen nemen op de uitvoerende bestuurders.9