12.7 De bijzondere positie van de overheid bij bevel- en verbodsacties

795. Het feit dat de drempel voor een algemeen belang-actie niet hoog is, betekent vanzelfsprekend niet dat de toewijzing van een bevel of verbod tegen de overheid geen sinecure is. De positie van de overheid verklaart dat in belangrijke mate. Het is immers de overheid die het beleid maakt en uitvoert en daarbij tot op zekere hoogte beleidsruimte heeft. Ik werk dat uit.

796. Het begrip ‘beleidsvrijheid’ of ‘beleidsruimte’ komt,1 gelet op het takenpakket van de overheid, regelmatig voor wanneer de aansprakelijkheid van de overheid in het geding is, bijvoorbeeld wanneer de wet- en regelgevende bevoegdheden van de overheid aan de orde zijn,2 de bevoegdheden van de overheid als toezichthouder,3 de overheid als instantie die straffen ten uitvoer legt4 of als speler op het terrein van het buitenlands beleid.5 Maar ook in het kader van de aansprakelijkheid voor opstallen of de aansprakelijkheid van waterschappen wordt het begrip beleidsruimte of het begrip beoordelingsruimte regelmatig gehanteerd.6 Beleidsruimte is iets anders dan beoordelingsruimte: bij beoordelingsruimte gaat het om de bevoegdheid van de overheid om te beoordelen of zich het geval voordoet waarvoor de betrokken bevoegdheid is gegeven.7

797. Het begrip beleidsruimte is noch in de wet, noch in de jurisprudentie gedefinieerd. Het is nauw verbonden met en afhankelijk van de grote hoeveelheid taken die de overheid heeft uit te voeren en de keuzes die bij die uitvoering zijn te maken. Beleidsruimte geeft aan dat er grenzen zijn waarbinnen de overheid vrij moet zijn om naar eigen inzicht te handelen.8 Voor zover die grenzen niet zijn getrokken bij de wettelijke omschrijving van de overheidstaak, worden deze bepaald door de aard van die taak en de omstandigheden waaronder deze moet worden volbracht.9 Beleidsruimte kan dus voortvloeien uit de regels die worden toegepast en die de overheid ruimte laten om hetzij op de ene, hetzij op de andere manier die regels ten uitvoer te leggen, maar beleidsruimte kan ook samenhangen met het feit dat er afwegingen van politieke aard moeten worden gemaakt. Tenzij die afwegingen dwingend worden ingevuld door (hoger) recht, dient de rechter de overheid daarbij ruimte te laten. Beleidsruimte brengt aldus mee dat de overheid ruimte nodig heeft om zó te handelen als de omstandigheden gebieden.10 Beleidsruimte brengt ook mee dat de rechter niet of slechts zeer terughoudend oordeelt over de wijze waarop de overheid haar bevoegdheden binnen die beleidsruimte toepast. Al in de Landsmeer-arresten overwoog de Hoge Raad dat, als de overheid gebruik maakt van een discretionaire bevoegdheid zij ‘bij de afweging van de daarbij in aanmerking komende belangen in beginsel vrij is naar eigen inzicht de rangorde dier belangen te bepalen en overeenkomstig dat inzicht te beslissen’.11 Voor de burgerlijke rechter bestaat dan slechts ruimte om in te grijpen indien de overheid de bevoegdheid aanwendt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, of indien de overheid bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. Die laatste toets legde de Hoge Raad ook aan in het arrest Hirsi Ali, dat betrekking had op de vraag of de Staat jegens andere bewoners van een appartementencomplex onrechtmatig handelde door in het complex een appartement voor te beveiligen personen – in dit geval: Hirsi Ali – in te richten.12 Ook ten aanzien van het toezicht door de Arbeidsinspectie stond ter beoordeling van de burgerlijke rechter slechts of de Arbeidsinspectie in ‘redelijkheid tot haar beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot haar optreden in een concreet geval heeft kunnen komen’.13

798. Volgens Snijders betekent het bestaan van beleids-en beoordelingsruimte dat de beslissing van en de beoordeling door de overheid als zodanig slechts marginaal kan worden getoetst door de rechter.14 Die marginale toetsing brengt mee dat moet worden getoetst of het betrokken overheidsorgaan in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Sieburgh komt juist tot de conclusie ‘dat naar huidige opvatting het aan de overheid toekennen van een zekere beleidsvrijheid niet impliceert dat het overheidsoptreden slechts marginaal kan worden getoetst; zie uitdrukkelijk in deze zin HR 9 november 2001, NJ 2002/446 (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen)’, zij het dat zij een kentering bespeurt in de meer recente jurisprudentie.15 Hartlief zegt het in zijn noot onder het Wilnis-arrest zo: ‘Kern van de zaak is, in beide visies, dat naar mate de overheid meer beleidsvrijheid heeft, de rechter minder ruimte heeft om zijn oordeel over wat juist optreden was in de plaats te stellen van dat van de overheid.’16 Omgekeerd betekent dit dat, naarmate de overheid minder vrijheid heeft, er ook minder aanleiding voor de burgerlijke rechter zal zijn om terughoudend te toetsen.

799. De beleidsruimte van de overheid kan ook een rol spelen bij de toetsing van niet-formele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen. Omdat die toetsing niet vaak tot een rechterlijk bevel of verbod zal leiden (een wetgevingsbevel is immers niet toegestaan, zie paragraaf 12.9) volsta ik op dit punt met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in eerdere arresten voorgeschreven toetsingsintensiteit van niet-formele wetgeving aan algemene rechtsbeginselen, overeenkomt met de wijze waarop de bestuursrechter daarover oordeelt.17