37.5 Het informele verschoningsrecht

In het fiscale recht is het de Hoge Raad geweest die het fair-playbeginsel nieuw leven heeft ingeblazen. In 2005 oordeelde hij dat de fiscus geen inzage mag vragen in rapporten en andere geschriften van adviseurs die niet onder het verschoningsrecht vallen (zoals due diligence rapporten van accountants), voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daarover te adviseren. Voor een goed begrip van dit arrest is het van belang te weten, dat wanneer een belastingplichtige geen gehoor geeft aan een informatieverzoek omkering van de bewijslast volgt. De inspecteur legt een aanslag op gebaseerd op een schatting, en de belastingplichtige moet wanneer hij daar bezwaar tegen heeft, bewijzen dat de aanslag niet klopt. Volgens de Hoge Raad staat het fair-playbeginsel er echter aan in de weg dat de fiscus de adviezen die een belastingplichtige zelf heeft ingewonnen gebruikt om de eigen bewijspositie te versterken.1 Op deze regel, het zogenoemde informeel verschoningsrecht voor belastingadviseurs en accountants, is nadien nog vele malen een beroep gedaan.2 Daarbij wordt soms een verband gelegd tussen het verkrijgen met schending van fair play en de rechtmatigheid van verkrijging van de door de inspecteur gebruikte bewijs. Fair play en het ‘zozeer indruist’ criterium vormen dan twee kanten van dezelfde medaille, doordat de inspecteur gebruik maakt van stukken die hij niet had mogen opvragen.3 Deze gedachtelijn stuit m.i. af op de omstandigheid dat de inspecteur de rapporten verkrijgt op grond van zijn bevoegdheid om inlichtingen te vragen ( artikel 47 Awr) en de belastingplichtige zelf opdracht heeft gegeven voor die rapporten. Het gedrag van de inspecteur, noch het gedrag van de belastingplichtige is dus onrechtmatig. Toch is duidelijk dat er iets wringt in de redenering dat een belastingplichtige het slachtoffer kan worden van adviezen die hijzelf heeft ingewonnen. Wettelijke verschoningsrechten en het legal privilege zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat dit niet mag. Bij gebrek aan een rechtsregel terzake speelt het fair-playbeginsel hier een uitstekende rol om deze lacune te dichten.