De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.6:8.2.6 Voorzienbare executieproblemen

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.6

8.2.6 Voorzienbare executieproblemen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aan een veroordeling tot nakoming staat in het algemeen niet in de weg dat de tenuitvoerlegging daarvan problematisch is.1 Het enkele feit dat de executie van het tot de prestatie veroordelende vonnis niet mogelijk of moeilijk is, levert niet voldoende grond op voor afwijzing van de vordering tot nakoming.2 Reeds in 1931 overwoog de Hoge Raad, dat:3

De wet nergens den regel stelt, dat veroordeling slechts mag volgen, als tenuitvoerlegging verzekerd is.

De gedachte is, dat bij een veroordeling van een op zich nog mogelijke prestatie die niet of moeilijk te executeren valt, niet is uitgesloten dat de schuldenaar spontaan tot executie overgaat.4 In Duitsland heeft Rabel eveneens verdedigd dat het probleem van de onmogelijkheid (van de tenuitvoerlegging) niet moet spelen in de fase van de veroordeling, maar in die van de executie:5

Es (ist) das gute Recht des Gläubigers, in der Zwangvollstreckung selber einmal versuchen zu lassen, ob die Leistung erzwingbar ist oder nicht.

In dezelfde lijn schrijft Neufang:6

Dem Gläubiger soll ungestört von vollstreckungsbezogenen Bedenken regelmäßig ein Erfüllungsurteil gegeben werden, das – abgesehen von seiner rechtstechnischen Bedeutung, namentlich zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage gemäß § 283 BGB – auch unabhängig von den Vollstreckungsmöglichkeiten bereits allein kraft der Autorität des Gerichts stets zumindest eine gewisse moralische Zwangswirkung entfaltet und oft auch den sozialen Druck auf den Schuldner erhöht, weil diser dich durch die Mißachtung des Urteils offen und für jedermann erkennbar in Unrecht setzen und damit z.B. seine geschäftliche Reputation gefährden würde.

In het Engelse recht werpen voorzienbare problemen bij de executie daarentegen wél hun schaduw vooruit op de veroordeling. Indien executiegeschillen voorzienbaar zijn, wijst de Engelse rechter de vordering tot nakoming af op grond van strijd met het 'constant supervision-criterium'.7 Van oudsher geeft de Engelse rechter geen veroordeling tot nakoming als hij niet goed in staat is feitelijk na te gaan of de schuldenaar daaraan op de juiste wijze uitvoering heeft gegeven.8 De betekenis van het 'constant supervision'-criterium is echter langzaam verschoven. Het vereiste dat de rechter feitelijk toezicht moet kunnen houden op de uitvoering van de 'order for specific performance' is grotendeels verlaten. Zo overwoog Megarry J:9

There is normally no question of the court having to send its officers to supervise the performance of the order.

Thans is het geen hard criterium meer, maar een richtlijn die de rechter, naast andere gezichtspunten, in zijn besluitvorming betrekt.10 Furmston meent dat het `constant supervision'-criterium tegenwoordig niet meer is dan:11

A statement of the way in which the court ought as a rule to exercise its discretion.

In de Argyll-zaak heeft het House of Lords aangegeven aan welke gezichtspunten de rechter dient te toetsen als hij het 'constant supervision'-criterium toepast.12 De schuldenaar in deze zaak, een supermarktketen, had aangekondigd een vestiging van zijn supermarkt in het winkelcentrum van de eiser te sluiten. De eigenaar van het winkelcentrum eiste dat de schuldenaar tot het einde van de overeengekomen huurtermijn de vestiging in het winkelcentrum zou openhouden. De Court of Appeal wees de vordering toe. Het House of Lords vernietigde de uitspraak van het Court of Appeal en wees de vordering tot nakoming alsnog af. Het House of Lords formuleert een aantal richtlijnen die inzicht geven in de huidige invulling van het 'constant supervision'-criterium. Lord Hoffmann overwoog:13

There has, I think, been some misunderstanding about what is meant by continued superintendence. It may at first sight suggest that the judge (or some other officer of the court) would literally have to supervise the execution of the order (...) The judges who have said that the need for constant supervision was an objection to such orders were no doubt well aware that the super-vision would in practice take the foren of rulings by the court, on applications made by the partjes, as to whether there had been a breach of the order.

In het 'constant supervision'-criterium is de mogelijke belasting van het gerechtelijk apparaat een grond voor afwijzing van een vordering tot nakoming. De rechter geeft geen veroordeling tot nakoming van een complexe inspanningsverbintenis, omdat makkelijk geschillen kunnen ontstaan over de vraag of de veroordeling correct is uitgevoerd. Bovendien spreekt de Engelse rechter alleen een veroordeling tot nakoming uit als hij in zijn uitspraak voldoende duidelijk kan omschrijven wat hij van de schuldenaar verwacht.14 Een vaag verwoorde veroordeling stelt de schuldenaar bloot aan de zware sanctie van `contempt of court' die op de niet-naleving van de veroordeling staat.15 Nogmaals Lord Hoffmann:16

This is a convenient point at which to distinguish between orders which require a defendant to carry on an activity, such as running a business over a more or less extended period of time, and which require him to achieve a result. The possibility of repeated applications for rulings on compliance with the order which artses in the former case does not exist to anything like the same extent in the latten (...) I do not think that the obligation (...) can possibly be regarded as sufficiently precise to be capable of specific performance. It is 'to keep the demised premises open for retail trade'. It says nothing about the level of trade, the areas of the premises within which trade is to be conducted, or even the kind of trade (...). This language seems to me provide ample room for argument over whether the tenant is doing enough to comply with the order.

Bij onduidelijkheid in de formulering vrezen de Engelsen een bron van misverstanden die voor de rechter moeten worden uitgevochten.17 Een rechter die in zijn dictum duidelijk kan omschrijven wat hij van de gedaagde verwacht, kan na afloop ook makkelijk controleren of de gedaagde hieraan heeft voldaan. Langdurige procedures over de precieze inhoud en uitvoering van de veroordeling worden hierdoor voorkomen.18 Het is duidelijk dat het 'constant supervision'-criterium wordt ingegeven door het maatschappelijk belang zorgvuldig om te gaan met de algemene middelen.19 Spry schrijft:20

The refusal of the courts to intervene in exceptional cases of this nature has thus been based not only on general considerations of hardship as between the parties, but also on considerations of policy, and in particular on a policy that the courts and the parties should not be excessively burdened by recurrent applications for orders and directions as to the performance of elaborate agreements or by the hearing of disputes as to alleged failures to perform obligations complex or ill defined.

Hoewel de betekenis van het 'constant supervision'-criterium naar huidig Engels recht niet moet worden overschat,21 biedt het criterium de Engelse rechter enige ruimte om efficiëntie-argumenten mee te wegen in zijn oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming. Deze ruimte heeft de Nederlandse rechter, of zijn Duitse en Franse collega, in beginsel niet.22 Dit praktische verschil vloeit voort uit een fundamenteel andere benadering van het contractenrecht in `civil law' en `common law' landen.23 Het contractenrecht is in Nederland dienend aan de normatieve waarden (i.c. het pacta sunt servanda-beginsel)24 die daarin besloten liggen. Het Engelse recht legt daarentegen het accent meer op de doelmatigheidsaspiraties van het contractenrecht.

Het Nederlandse uitgangspunt is mijns inziens goed verdedigbaar. Ook als voorzienbaar is dat de veroordeling niet ten uitvoer kan worden gelegd, kan een veroordeling zin hebben. De schuldenaar kan door de veroordeling namelijk worden aangespoord om vrijwillig na te komen, zodat het niet op de executie van de veroordeling hoeft aan te komen. Indien de voorzienbare executieproblemen aan een veroordeling tot nakoming in de weg zouden staan, dan wordt de schuldeiser ook de kans ontnomen dat de schuldenaar vrijwillig gehoor geeft aan de veroordeling.25 Het pacta sunt-servanda-beginsel weegt naar Nederlands recht in dit geval mijns inziens terecht zwaarder dan de potentiële belasting van het gerechtelijk apparaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.