4.2.9 Conclusie & aanbevelingen

In deze paragraaf is gebleken dat de Nederlandse uitvoering van de toewijzingsregels uit Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU in strijd zijn met genoemde regelingen. Deze strijd doet zich met name voor bij het aanleveren van gegevens op het niveau van de inrichting, waarbij de inrichting als installatie wordt beschouwd, ondanks het feit dat de inrichting zelf over meerdere broeikasgasinstallaties kan beschikken. Ook komt de onderverdeling van een inrichting in broeikasgasinstallaties in strijd met genoemde regelingen, voor zover daarbij wordt vereist dat installaties die niet onder het ETS vallen bij een andere broeikasgasinstallatie moeten worden ondergebracht. Artikel 33 resp. artikel 42 Rhe die het mogelijk maken gegevens ten behoeve van de kostenloze toewijzing op het niveau van de inrichting aan te leveren moeten mijns inziens bovendien in strijd worden geacht met artikel 16.24 resp. artikel 16.32 jo artikelen 16.25 en 16.26 Wm. Uit deze bepalingen vloeit immers voort dat de berekening van de kosteloze toe te wijzen emissierechten overeenkomstig Besluit 2011/278/EU dient te geschieden. Hetzelfde geldt voor het beoordelingskader ten aanzien van de opdeling in broeikasgasinstallaties, voor zover hierdoor installaties die niet onder het ETS vallen ten behoeve van de toewijzing bij een andere broeikasgasinstallatie zijn ondergebracht.

De hier geconstateerde gebreken vinden alle hun oorzaak in een gebrekkig tot stand gebrachte Rhe. Indien verplicht zou worden gesteld ten behoeve van een aanvraag altijd een opdeling in broeikasgasinstallaties te maken, worden de in deze paragraaf geconstateerde gebreken grotendeels verholpen. Daarbij zij wel opgemerkt dat dan tevens het beoordelingskader moet worden aangepast: indien zich in de inrichting installaties bevinden die niet onder het ETS vallen, dan dienen deze ook niet bij een andere broeikasgasinstallatie te worden ondergebracht. De betreffende installatie valt dan eenvoudigweg niet onder het ETS.

Vraag blijft wel hoe nu moet worden omgegaan met de reeds tot stand gekomen toewijzingsbesluiten (het Nationaal Toewijzingsbesluit en eventuele nieuwkomerbesluiten) die in strijd moeten worden geacht met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU. Ten aanzien van het Nationaal Toewijzingsbesluit hebben belanghebbenden niet meer de mogelijkheid op grond van genoemde strijdigheden beroep in te stellen.1 Hetzelfde geldt voor nieuwkomerbesluiten waartegen geen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, of waar deze strijdigheid niet in beroep is aangevoerd. Die besluiten hebben immers formele rechtskracht gekregen.2

Kunnen deze toewijzingsbesluiten worden gewijzigd met een beroep op de strijdigheid met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU, dan wel de genoemde wetsbepalingen? Aanknopingspunt voor een dergelijke wijziging is wellicht te vinden in artikel 16.34c Wm, dat bepaalt:

Aangezien deze keuzemogelijkheid echter uitdrukkelijk aan de drijver is geboden door de Staatssecretaris, geeft deze bepaling mijns inziens geen grondslag voor een wijziging van het toewijzingsbesluit.3 Nu de wijzigingsgronden in de Wet milieubeheer zijn vastgelegd, zou de Afdeling mijns inziens ook geen aanvullende ongeschreven wijzigingsgronden moeten accepteren.4 Bovendien bestaat er naar EU-recht geen verplichting tot wijziging van met EU-recht strijdige besluiten indien het nationaal recht hier geen ruimte meer voor biedt.5

Het verdient evenwel aanbeveling de Rhe ten aanzien van de geconstateerde gebreken aan te passen, zodat toekomstige toewijzingsbesluiten in overeenstemming met de EU-regelgeving tot stand kunnen worden gebracht. Wellicht kan, totdat die wijziging heeft plaatsgevonden, een richtlijnconforme interpretatie (deels) uitkomst bieden voor de praktijk door nieuwkomersaanvragen in overeenstemming met Besluit 2011/278/EU, waar artikel 16.32 Wm naar verwijst, alleen nog te beoordelen op het niveau van de broeikasgasinstallaties.