3.2.5.3 De concernwerknemer en aanpalende rechtsgebieden

Art. 2:347 BW kent vakverenigingen die ‘in de onderneming werkzame personen’ onder haar leden tellen de bevoegdheid toe een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:346 lid 1 BW). In 1989 bracht de SER een (aanvullend) advies uit met betrekking tot onder meer de vraag wat voor de toepassing van art. 2:347 BW moet worden verstaan onder ‘in de onderneming werkzame personen’ in de situatie waarin één tot een concern behorende rechtspersoon fungeert als de formele werkgever van alle werknemers van het concern, ongeacht de vraag waar zij feitelijk werkzaam zijn.1 We herkennen hier de concernwerknemer. Gelet op doel en strekking van het enquêterecht bepleit de SER een ruime uitleg van het begrip ‘in de onderneming werkzaam’. Een dergelijke uitleg acht de SER mogelijk, omdat art. 2:347 BW niet als voorwaarde stelt dat de vakbondsleden in de onderneming werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Voldoende is dat de leden hun werkzaamheden in de betreffende onderneming verrichten. Daarbij zal doorgaans wel een zekere duurzaamheid van de werkzaamheden mogen worden verlangd; eerst en vooral personeel dat langere tijd in een onderneming werkzaam is, wordt immers geraakt door het gevoerde beleid. De staatssecretaris van Justitie onderschrijft, in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging en aanvulling van het recht van enquête, de opvatting van de SER.2 Hij acht dan ook een wetswijziging niet noodzakelijk. Volstaan kan worden met de uiteenzetting en standpuntbepaling in de Memorie van Toelichting. De conclusie moet zijn dat concernwerknemers in het kader van het enquêterecht volwaardig meetellen binnen de onderneming waar zij feitelijk werkzaam zijn.

Het onderscheid tussen de materiële en de formele werkgever speelde, zij het dan specifiek met betrekking tot de arbeidsrechtelijke aspecten van overgang onderneming, ook in de zogenaamde Albron-zaak.3 Kort gezegd stond daarin de vraag centraal of een werknemer een beroep kan doen op Richtlijn 2001/23,4 indien hij in dienst is van de ene concernvennootschap, maar feitelijk werkzaam is bij een andere concernvennootschap, en deze laatste zijn activiteiten overdraagt aan een derde. Het Hof van justitie beantwoordde deze vraag bevestigend.5 Onder ‘vervreemder’ in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn moet niet alleen worden verstaan de natuurlijke of de rechtspersoon met wie de werknemer een contractuele band in de vorm van een arbeidsovereenkomst heeft, maar ook diegene met wie een andersoortige arbeidsbetrekking bestaat. Het hof spreekt van de contractuele resp. van de niet-contractuele werkgever. Daarmee krijgt het begrip arbeidsbetrekking in art. 3 lid 1 van de Richtlijn een zelfstandige betekenis naast het daarin ook voorkomende begrip arbeidsovereenkomst.6 De conclusie van A-G Bot, die overigens de aanduiding arbeidsverhouding hanteert,7 biedt aanknopingspunten voor de vraag wat onder een arbeidsbetrekking verstaan moet worden:

Dat een concern door zijn opbouw over de mogelijkheid beschikt een constructie in het leven te roepen waarbij werknemers formeel worden ondergebracht in een andere vennootschap dan die waarbinnen de ondernemingsactiviteit plaats vindt, mag geen afbreuk doen aan aanspraken die werknemers (indirect)8 aan Richtlijn 2001/23 kunnen ontlenen. Het Hof drukt zich op dit punt in neutrale bewoordingen uit, A-G Bot laat aan duidelijkheid niet veel te wensen over: ‘Tenslotte ben ik van mening dat de toepassing van richtlijn 2001/23 in de betrokken situatie noodzakelijk is om te voorkomen dat concerns, door hun arbeidsverhoudingen zoals het Heineken-concern te organiseren, de toepassing van de richtlijn zouden kunnen vermijden.’.

Keer ik thans terug naar de medezeggenschapsrechten van de concernwerknemer, de werknemer die de ene concernvennootschap als contractuele, de andere als nietcontractuele werkgever/ondernemer heeft. Slechts bij de eerste vennootschap wordt die werknemer vanaf zijn indiensttreding gerekend tot de in de onderneming werkzame personen (art. 1 lid 2 WOR).9 De werknemer heeft actief en/of passief kiesrecht vanaf het moment dat hij zes maanden resp. een jaar in de onderneming werkzaam is geweest (art. 6 leden 2 en 3 WOR). Juist in die gevallen waarin de keus voor het onderbrengen van werknemers in een specifieke vennootschap door het concern wordt gemaakt, is er aanleiding onder de in de onderneming werkzame personen óók te begrijpen werknemers die daarin niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een duurzame arbeidsbetrekking met de ondernemer die de onderneming in stand houdt. De concernwerknemer is dan voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden óók werkzaam in de onderneming van de inlener. Waarin de arbeidsbetrekking met de inlener verschilt van uitzendovereenkomsten die de inlener sluit,10 kan men ontlenen aan de conclusie van A-G Bot bij het Albron-arrest: