7.6 De BJR als beperkingstechniek voor mentale misleiding?

Sommige auteurs menen dat invoering van de Business Judgment Rule (BJR) in Nederland mogelijk hindsight bias bij de rechter voorkomt. Dit standpunt was de aanleiding voor het onderzoeken van de wenselijkheid van invoering van de BJR in Nederland.

De BJR komt van origine uit Delaware. De ratio achter de regel is dat de bestuurder beschermd dient te worden tegen te vergaande toetsing door de rechter. Voorkomen moet worden dat de rechter op de stoel van de bestuurder gaat zitten. De Delaware- BJR houdt in dat een bestuurder die bij het maken van een ondernemersbeslissing heeft gehandeld met de beschikking over voldoende informatie, in goed vertrouwen en in de oprechte overtuiging dat de handeling in het belang van de vennootschap was, moet worden beschermd. Is voldaan aan de voorwaarden, dan ligt het op de weg van de eiser om aan te tonen dat de bestuurder toch niet aan zijn loyaliteitsplicht en zorgplicht heeft voldaan. De rechter toetst vervolgens slechts aan de loyaliteits- en zorgplicht en onthoudt zich van een inhoudelijke objectieve toets. De loyaliteitsplicht houdt kort gezegd in dat de bestuurder in het belang van de vennootschap, te goeder trouw en zonder tegenstrijdig belang handelt. De zorgplicht eist van de bestuurder dat hij goed geïnformeerd, voorzichtig en zorgvuldig handelt. De beperkte toetsing zorgt ervoor dat niet het resultaat van de ondernemersbeslissing centraal staat, maar dat de rechter de focus legt op de totstandkoming van de beslissing. Het problematische aan de Delaware- BJR is de presumptie dat de bestuurder te goeder trouw is. Het is voor de eiser lastig aan te tonen dat de bestuurder zijn loyaliteitsplicht en/of zorgplicht heeft geschonden.

Duitsland kent een andere BJR dan Delaware. Een bestuurder is in Duitsland niet persoonlijk aansprakelijk voor een vennootschappelijke beslissing die een schadelijk effect heeft gehad op de vennootschap indien de bestuurder (1) redelijkerwijs mocht aannemen; (2) op basis van voldoende informatie; (3) dat hij in het belang van de vennootschap handelde; (4) zonder dat hij een tegenstrijdig belang had bij deze beslissing. Is aan deze criteria voldaan, dan geniet deze bestuurder van een ‘veilige haven’, oftewel een terughoudende rechterlijke toets. Een belangrijk verschil tussen de Duitse BJR en de Delaware-BJR is dat in Duitsland de presumptie van goede trouw is verlaten. De eiser kan in Duitsland de toepasselijkheid van de BJR betwisten en het is vervolgens aan de bestuurder zelf aan te tonen dat hij te goeder trouw en in overeenstemming met zijn plichten handelde.

Na het toetsen van de argumenten voor invoering van de BJR kom ik tot de conclusie dat invoering van de BJR in Nederland niet wenselijk is. Allereerst ben ik van mening dat een angst bij bestuurders voor aansprakelijkheid niet terecht is gelet op de hoge drempel van het persoonlijke ernstige verwijt (art. 2:9 BW) en de convergentie van normen (bijvoorbeeld de norm van art. 2:9 BW naar 2:138/248 BW en art. 6:162 BW). Bovendien meen ik naar aanleiding van mijn empirisch onderzoek dat het met de angst voor aansprakelijkheid bij bestuurders wel meevalt. Ten tweede biedt invoering van de BJR de bestuurders niet meer rechtszekerheid dan het huidige normenpallet van een persoonlijk ernstig verwijt dat wordt ingevuld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ten derde kleeft aan invoering van de BJR het risico op afvinkgedrag bij bestuurders. Dergelijk gedrag neemt het verantwoordelijkheidsgevoel bij bestuurders weg en kan uiteindelijk zelfs leiden tot minder goede bestuurlijke beslissingen. Tot slot leidt invoering van de BJR in Nederland tot de mogelijkheid dat de rechter zich veilig waant voor de invloed van hindsight bias. De BJR kan dienen als handvat voor de rechter en verkleint in potentie de kans op hindsight bias. Problematisch daarbij is echter dat invoering van de BJR niet betekent dat de rechter helemaal niet meer moet toetsen. De rechter ziet zich alsnog geconfronteerd met het toetsen van de voorwaarden voor toepassing van de BJR. De rechter is voor deze toetsing afhankelijk van de informatievoorziening van beide partijen. Hierbij bestaat alsnog het risico op hindsight bias. De praktijk dient er dan ook alert op te zijn dat invoering van de BJR ervoor kan zorgen dat de rechter zich onterecht veilig waant tegen invloed van hindsight bias. Dat vergroot juist de kans dat hindsight bias invloed heeft.