7.2.4 Kapitaalbescherming

De wetgever heeft van oudsher ingezien dat er vennootschapsrechtelijke maatregelen vereist zijn ter voorkoming van het maken van misbruik van BV’s, maar ook ter bescherming van crediteuren van de BV.1 In dit kader kan allereerst gewezen worden op de wettelijke bepalingen die zijn gericht op de bescherming van het kapitaal c.q. het gebonden vermogen ten behoeve van deze crediteuren: de kapitaalbeschermingsmaatregelen.2 Deze kapitaalbeschermingsmaatregelen bevorderen dat het kapitaal van de BV een zekere omvang heeft en dat daartegenover reële vermogenswaarden staan. Naast kapitaalbescherming is dus ook kapitaalrealiteit van groot belang: het kapitaal vormt namelijk de kern van het eigen vermogen en voor de schuldeisers van een BV is het uiteraard van belang dat de BV over voldoende eigen vermogen beschikt.3

Kapitaalbescherming in een BV is vereist, nu de aandeelhouder op grond van artikel 2:175 lid 1 BW in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen in naam van de BV wordt verricht en de aandeelhouder niet gehouden is om in de verliezen bij te dragen boven het bedrag van zijn stortingsplicht. Voor de invoering van de Wet Flex-BV werd vooral door het wettelijk minimum kapitaal ter grootte van € 18.000,- en de verplichting om het bedrag te storten dat overeenkomt met de nominale waarde per aandeel alsmede de wettelijke reserve inzake het minimumkapitaal voorzien in de kapitaalbescherming jegens crediteuren van de BV.4 Het is echter niet mogelijk om de kapitaalbeschermingsregels zo te formuleren dat zij garanderen dat de BV blijvend over eigen vermogen kan beschikken. Wanneer een BV verliezen maakt, kan het eigen vermogen verloren gaan. De regels van kapitaalbescherming beogen dan ook slechts te bevorderen dat het eigen vermogen niet tot beneden het verplicht bijeengebrachte en bijeengehouden minimum kapitaal zakt als gevolg van uitkeringen aan aandeelhouders en daaraan verwante handelingen.5

Van Schilfgaarde categoriseert de kapitaalbeschermingsregels in de algemene regels die het bijeenbrengen van het kapitaal moeten garanderen en de regels van vermogensbescherming. De regels van vermogensbescherming zijn volgens hem te verdelen in: a) regels met betrekking tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden, b) regels met betrekking tot inkoop van eigen aandelen en c) regels met betrekking tot kapitaalvermindering.6

Wat betreft de algemene regels van kapitaal- en vermogensbescherming geldt dat deze – na invoering van de Wet Flex-BV – nagenoeg geheel vervallen zijn. Onder deze algemene regels verstaat Van Schilfgaarde: i. het verplicht wettelijk minimumkapitaal, ii. de stortingsplicht, iii. de verplichte bankverklaring en de accountantsverklaring en iv. de Nachgründungsregeling. Het verplicht wettelijk minimumkapitaal is komen te vervallen. Ook aan de stortingsplicht ex artikel 2:191, 191a en 191b BW is een en ander veranderd, met name ten aanzien van storting bij de oprichting in een andere geldeenheid. Bovendien behoeft niet langer een vierde deel van het nominale bedrag bij het nemen van het aandeel te worden gestort, de stortingsplicht kan tegenwoordig geheel worden uitgesteld. Zoals gezien is ook de verplichte bankverklaring bij storting in geld ex artikel 2:203a BW (oud) komen te vervallen, net als de verplichte accountantsverklaring bij storting in natura ex artikel 2:204a BW (oud). Tot slot is de Nachgründungsregeling van artikel 2:204c BW (oud) ook komen te vervallen.

Wat betreft de regels met betrekking tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden is artikel 2:216 BW van belang. Op grond van artikel 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering bevoegd tot dividenduitkering, voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan de wettelijke en/of statutaire reserves. Aan een besluit tot uitkering dient de goedkeuring van het bestuur vooraf te gaan. Het bestuur moet de goedkeuring weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (artikel 2:216 lid 2 BW). Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW is een bestuurder aansprakelijk indien hij ten tijde van een uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na die uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit brengt mee dat een behoorlijk bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW voor iedere uitkering een uitkeringstest zal dienen te verrichten. Bij deze uitkeringstest zal het bestuur alle relevante omstandigheden van het concrete geval dienen af te wegen, zoals de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de BV. In het derde lid van artikel 2:216 BW is voor de individuele bestuurder een mogelijkheid tot disculpatie opgenomen, net als in artikel 2:9 BW. De aandeelhouders kunnen – net als de bestuurders – op grond van artikel 2:216 lid 3 BW aansprakelijk worden gesteld in het geval dat de BV na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden indien zij dit wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien.7

Wat betreft de regels met betrekking tot inkoop van eigen aandelen kan allereerst gewezen worden op het bepaalde in artikel 2:205 BW:

De inkoop van aandelen wordt slechts beperkt toegelaten door artikel 2:207 BW. Ook dit artikel is met de invoering van de Wet Flex-BV aanzienlijk veranderd.8 In het eerste lid is bepaald dat het bestuur van de BV het beslissingsbevoegde orgaan is ter zake de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de BV. Vervolgens wordt bepaald dat verkrijging door de BV van niet-volgestorte aandelen in haar kapitaal nietig is. Net als in artikel 2:216 BW,9 is in artikel 2:207 BW een vermogens- en uitkeringstoets opgenomen. Het tweede lid van artikel 2:207 BW bepaalt dat de BV geen volgestorte eigen aandelen mag verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de wettelijke en statutaire reserves (de balanstoets) of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de uitkeringstoets). Voorgaande geldt niet ten aanzien van de verkrijging van volgestorte eigen aandelen om niet.

Een bestuurder kan – net als in geval van artikel 2:216 BW10 – jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort dat door de verkrijging van de aandelen is ontstaan, indien de BV na die verkrijging (anders dan om niet) niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en indien de bestuurders ten tijde van de verkrijging dit wisten of behoorden te voorzien. Voor de bestuurder is een disculpatiemogelijkheid opgenomen: de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de aandelen heeft verkregen en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen teneinde de gevolgen daarvan af te wenden, is niet hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. Ook de vervreemder van de aandelen die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de verkrijging van de aandelen niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de verkrijging van zijn aandelen is ontstaan, voor ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde aandelen. Indien de bestuurders de vordering reeds hebben voldaan, hebben zij een regresrecht op de vervreemder.

Wat betreft de regels met betrekking tot kapitaalvermindering is artikel 2:208 BW van belang. Ingevolge het eerste lid kan de algemene vergadering van een BV besluiten tot vermindering van het geplaatst kapitaal door intrekking van aandelen of door het nominale bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen. Het beschermingskarakter van deze bepaling is terug te vinden in het zesde lid: ‘op eenbesluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelenzijn de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:216 BW van overeenkomstige toepassing’. Dit betekent dat een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Hierbij geldt dat het bestuur de goedkeuring slechts weigert indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met betalen van haar opeisbare schulden. Bovendien zullen – indien de BV na de vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden – de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, hoofdelijk aansprakelijk jegens de BV worden gehouden voor het tekort dat daardoor is ontstaan. Ook degenen die de terugbetaling op de aandelen ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de BV na de terugbetaling op de aandelen niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de terugbetaling is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen terugbetaling.