4.2 Ogem en de geboorte van een probleem

Het proces van rechtsontwikkeling is een perpetuum mobile. Toch kent dit proces soms betrekkelijk lange perioden van ogenschijnlijke stilstand. Zo hebben de leerstukken hoofdelijke aansprakelijkheid en regres, sinds de invoering van het OBW in 1838 tot aan het begin van de jaren tachtig van de twintigste eeuw, op weinig bekommernis kunnen rekenen van juristen. Dit gegeven mag verbazen aangezien onder vigeur van het oude recht de hoofdelijke aansprakelijkheid onduidelijkheden bevat en soms lastig toepasbaar is. Daarom is het opmerkelijk dat het beperkte aantal gerechtelijke uitspraken inzake de uitleg van de hoofdelijkheid (en het regres) tekenend is voor deze periode.

Deze absentie van rechtspraak is niet het gevolg van in helderheid uitblinkende wetteksten. Het kan evenmin worden toegeschreven aan een verondersteld gering belang van de bepalingen in de praktijk. Daarom is het des te interessanter om te weten waarom deze periode van stilstand juist aan het begin van de jaren tachtig wordt doorbroken. De oorzaak ligt in verouderde wetgeving die in steeds mindere mate in staat is recht te doen aan de uitdagingen van het volgende tijdsgewricht. Waar de wetgever van het OBW bij de passieve hoofdelijkheid nog relatief simpele toepassingen in gedachten heeft, zijn de rechtsbehoeften aan het begin van de jaren tachtig dermate veranderd dat het op dat moment geldende recht hieraan niet beantwoordt.1 Zoveel is in ieder geval duidelijk bij de deconfiture van het Ogem-concern.

Eind jaren zeventig ontstaan er bij het Ogem-concern financiële problemen. Extra kredieten van een bankconsortium bieden geen soelaas. Begin jaren tachtig besluit het Ogem-concern, in samenspraak met het bankconsortium, om met behulp van een sterfhuisconstructie2 de gezonde onderdelen van Ogem te scheiden van de zieke onderdelen. In oktober 1982 wordt surseance van betaling verleend aan Ogem Holding NV, waarna het faillissement op 1 november 1983 wordt uitgesproken.3 Kenmerkend aan de financiering van het Ogem-concern is dat de holding en de concernvennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden. Zoals in § 3.3.1 is toegelicht, leidt deze vorm van zekerheidstelling tot financiële kruisverbanden tussen de concernvennootschappen.

De wetgever van het oude BW heeft niet voorzien dat vennootschappen binnen concernverband het over en weer hanteren van hoofdelijke aansprakelijkheid zouden gebruiken als kredietzekerheid ten behoeve van een bank.4 De regelgeving uit 1838 is niet berekend op de complexe juridische vormen die deze manier van zekerheidstelling teweegbrengt. Hierbij is het doorsnijden van de kruisverbanden ten behoeve van een sterfhuisconstructie een lastige zaak, met als gevolg risico’s voor de uitgevaren (of nog uit te varen) vennootschap. Deze risico’s schuilen met name in de mogelijkheid dat deze vennootschap wordt aangesproken om bij te dragen in de omslag van een insolvabele hoofdelijke medeschuldenaar. Dit kan leiden tot een sterke waardedaling van de aandelen van de uitgevaren (of nog uit te varen) vennootschap, het onverkoopbaar worden van de vennootschap of het betrokken raken van de vennootschap in het faillissement van de vennootschappen in het sterfhuis.5 Dit geheel in strijd met de bedoeling van een sterfhuisconstructie.