3.5.6.3 Standaardvoorwaarde 2: verliesverrekening over het omzettingstijdstip Standaardvoorwaarde 2 luidt als volgt:

Op grond van deze standaardvoorwaarde gaan de op het omzettingstijdstip aanwezige verliezen niet verloren als gevolg van de fictieve liquidatie van de om te zetten rechtspersoon ex art. 28a lid 1 Wet VPB 1969. Denkbaar is dat in de optiek van de Staatssecretaris van Financiën deze afzonderlijke voorwaarde – naast standaardvoorwaarde 1 – nodig is omdat verliescompensatierechten niet onder de fiscale inde-plaatstreding vallen. Dat is in elk geval uitdrukkelijk zo bij de fiscale in-de-plaatstreding in het kader van een fiscaal begeleide juridische fusie of splitsing op de voet van art. 14b respectievelijk art. 14a Wet VPB 1969.1 Zoals ik in paragraaf 3.5.6.2 hiervóór heb uiteengezet, had de Staatssecretaris van Financiën in mijn optiek evenwel de uitvaardiging van een afzonderlijke standaardvoorwaarde die betrekking heeft op de verrekening van verliezen, bij de omzetting van rechtspersonen achterwege kunnen laten.

Wat daarvan verder ook zij, opmerkelijk is dat de voorwaarde alléén ziet op de overgang van aanspraken op verliesverrekening uit hoofde van vóór het omzettingstijdstip geleden verliezen (carry-forward). Een bevredigende reden daarvoor ontbreekt. Het feit dat de rechtspersoon op grond van art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 wordt geacht te zijn geliquideerd, komt mij niet als een geldige reden voor. Zo wordt bij een juridische fusie, waarbij per definitie daadwerkelijk een rechtspersoon ophoudt te bestaan, wél achterwaartse verliesverrekening toegestaan. Op grond van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2000, nr. CPP2000/3148, V-N 2001/8.5 kan namelijk in het kader van de fiscale begeleiding van een juridische fusie een náfusieverlies van de verkrijgende rechtspersoon worden verrekend met vóórfusiewinst van de verdwijnende rechtspersoon.2 Gelukkig blijkt de praktijk soepeler. Stevens meldt namelijk dat hem uit een praktijkgeval bekend is dat de Staatssecretaris van Financiën akkoord gaat met een carry-back.3 De additionele voorwaarde die de bewindsman volgens Stevens dan stelt, luidt als volgt:

Deze additionele standaardvoorwaarde die carry-back mogelijk maakt, krijgen belastingplichtigen blijkens onderdeel 8 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 niet zomaar cadeau. Anders dan haar voorlopers, bevat dit besluit een passage over een eventuele carryback naar het winstverleden van de omgezette rechtspersoon. De staatssecretaris merkt het volgende op:

Voor een carry-back is dus een afzonderlijk verzoek – dat wil dus zeggen naast het verzoek om fiscale begeleiding ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 – nodig. Anders dan de fiscale begeleiding van bepaalde omzettingsvarianten (zie par. 3.5.4.2), is de inspecteur niet bevoegd dit verzoek zelf af te doen. Hij moet het separate verzoek doorzenden naar het Ministerie van Financiën. Hoewel de staatssecretaris dat niet met zoveel woorden aangeeft, ligt het voor de hand dat zo’n separaat verzoek alleen kans van slagen heeft indien de omzetting overigens op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 fiscaal wordt begeleid.

De vraag rijst of de verrekening van de op de voet van standaardvoorwaarde 2 aan de omgezette rechtspersoon ‘meegegeven’ verliezen van de om te zetten rechtspersoon, kan worden geblokkeerd uit hoofde van art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969 (beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen) dan wel art. 20a Wet VPB 1969 (maatregel tegen handel in verliezen). Noch in de toelichting op standaardvoorwaarde 2 noch op een andere plaats in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 wijst de Staatssecretaris van Financiën op deze verliesverrekeningsbeperkingen. Dat is opmerkelijk omdat de Staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3148, V-N 2001/8.5 met betrekking tot de in het kader van een (fiscaal begeleide) juridische fusie aan de verkrijgende rechtspersoon mee te geven verliezen van de verdwijnende rechtspersoon wél uitdrukkelijk opmerkt dat ‘gewaakt [zal] worden voor effecten die vergelijkbaar zijn met handel in verliezen’.4 Het is in dit verband de inspecteur zelfs niet toegestaan de verliezen van de verdwijnende rechtspersoon ‘mee te geven’ indien de verliesverrekeningsbeperking van art. 20a Wet VPB 1960 van toepassing is.

Hoewel de inspecteur kennelijk de verliezen van de om te zetten rechtspersoon zonder meer op grond van standaardvoorwaarde 2 mag laten overgaan op de omgezette rechtspersoon, kan de verrekening van deze verliezen mijns inziens wel degelijk worden geblokkeerd op grond van art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969 dan wel art. 20a Wet VPB 1969. Dat is een kwestie van systematiek. De omgezette rechtspersoon treedt op grond van standaardvoorwaarde 1 fiscaal in de plaats voor de omstandigheden waarbij deze twee beperkingen van de verliesverrekening aanknopen. De wetgever heeft dit effect van de fiscale in-de-plaatstreding uitdrukkelijk aangegeven voor de op grond van beleid aan de verkrijgende rechtspersoon ‘mee te geven’ verliezen in het kader van een zuivere splitsing ex art. 14a Wet VPB 1969.5 De verrekening van die verliezen kan volgens de wetgever worden beperkt door de voorloper van art. 20a Wet VPB 1969, te weten art. 20 lid 5 (oud), Wet VPB 1969.6 De Staatssecretaris van Financiën verwoordde tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot ‘Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’ de samenloop met art. 20 lid 5 (oud), Wet VPB 1969 als volgt:7

De bij een zuivere splitsing op grond van beleid van de Staatssecretaris van Financiën ‘meegegeven’ verliezen aan een verkrijgende rechtspersoon, kunnen dus vanwege de fiscale-in-de-plaatstreding ex art. 14a lid 2 en 3 Wet VPB 1969 niet verrekenbaar zijn op grond van art. 20 lid 5 (oud), Wet VPB 1969. Dit geldt mijns inziens mutatis mutandis voor de door standaardvoorwaarde 1 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 voorgeschreven fiscale in-de-plaatstreding alsmede voor de omstandigheden die van belang zijn voor de toepassing van art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969 en art. 20a Wet VPB 1969.

Met betrekking tot de beperking van de verliesverrekening voor houdstermaatschappijen ex art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969 betekent dit dat de aan de omgezette rechtspersoon ‘meegegeven’ houdsterverliezen van de om te zetten rechtspersoon de besmette houdsterstatus blijven behouden. Anders geformuleerd: de omgezette rechtspersoon treedt in de plaats voor de omstandigheid dat de feitelijke werkzaamheid van de om te zetten rechtspersoon in de verliesjaren voor 90% of meer bestond uit het houden van deelnemingen of het (in)direct financieren van verbonden lichamen. De beperking van de verliesverrekening houdt vervolgens kort gezegd in dat de meegegeven houdsterverliezen na de omzetting slechts verrekenbaar zijn indien de omgezette rechtspersoon kwalificeert als houdstermaatschappij.8

Beperking van de verrekening van de ‘meegegeven’ verliezen uit hoofde van art. 20a Wet VPB 1969 dreigt vooral bij de omzetting van een stichting of vereniging in een BV, NV, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en omgekeerd. Bij deze omzettingsvormen is namelijk sprake van een 100%-wijziging van het uiteindelijke belang in de omzettende rechtspersoon (vergelijk art. 20a lid 1 Wet VPB 1969).9 Dat komt doordat – anders dan een in een BV, NV, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij – in een stichting of vereniging geen ‘uiteindelijk belang’ in de zin van art. 20a Wet VPB valt te onderkennen. Indien eveneens is voldaan aan de overige voorwaarden van art. 20a Wet VPB 1969, kunnen derhalve de vóór de omzetting geleden verliezen niet worden verrekend met de ná de omzetting gemaakte winsten. Het zou mijns inziens redelijk zijn om toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 achterwege te laten indien het de omzetting betreft van een BV, NV, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij in een stichting of vereniging. Aan de ratio van art. 20a Wet VPB 1969 is dan immers niet voldaan; voor de deelgerechtigden van de rechtspersoon komen geen andere deelgerechtigden in de plaats die kunnen profiteren van de verliesverrekening.10 Een dergelijke situatie kan met behulp van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd.

Hoewel de stichting op grond van standaardvoorwaarde 2 in beginsel de verliezen uit de BV-periode kan verrekenen met haar winsten, blokkeert mijns inziens in casu art. 20a Wet VPB 1969 de verrekening. Het uiteindelijke belang in de omzettende rechtspersoon is namelijk ten opzichte van de verliesjaren voor meer dan 30% gewijzigd (zie art. 20a lid 1 Wet VPB 1969). Deze constatering is voldoende nu de bezittingen in de verliesjaren langer dan negen maanden voor meer dan 50% uit beleggingen bestaan (zie art. 20a lid 4 Wet VPB 1969). Zoals gezegd, staat de blokkering van de verliesverrekening in dit geval op gespannen voet met doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969.