4.2.7 Afweging ruimte versus rechtszekerheid

De afweging van de mate van ruimte die de wetgever biedt aan de (proces)partijen en de rechter versus de behoefte aan rechtszekerheid van met name de (proces)partijen, komt in feite neer op de in paragraaf 2.4.2 weergegeven standpunten.

Het buiten toepassing verklaren van de redelijkheid en billijkheid dan wel het vastleggen van de precieze invulling daarvan in de wet ter bevordering van de rechtszekerheid lijkt niet de oplossing te zijn. Er is maatwerk nodig bij het doen van gerechtelijke uitspraken. Er zouden onrechtvaardige situaties ontstaan indien een verhuurder en een huurder altijd onverkort vast zouden kunnen houden aan de tekst van de wet en/of de huurovereenkomst.

Daar staat tegenover dat partijen behoefte hebben aan rechtszekerheid. En advocaten hebben behoefte aan het bieden van rechtszekerheid aan de (proces)partij die zich tot hen wendt. Het zou als advocaat mooi zijn om onverkort tegen een cliënt te kunnen zeggen: ‘De huurder van de winkelruimte heeft drie maanden huurachterstand, dus de ontruiming zal zeker worden toegewezen,’ zonder een slag om de arm te hoeven houden en toe te voegen ‘tenzij de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid in dit geval vindt dat ontruiming niet gerechtvaardigd is’. Anderzijds geldt dat je als huurder (en diens advocaat) altijd wilt kunnen blijven bepleiten dat, als de huurder bijvoorbeeld al jarenlang wel keurig de huurprijs heeft voldaan en deze drie maanden het gevolg zijn van een fout van de bank die inmiddels hersteld is, in dit specifieke geval op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ontruiming aan de orde zou moeten zijn. Het is een spanningsveld tussen individuele rechtvaardigheid en rechtszekerheid.

De voornoemde afweging past in de denkwijze van Raban1 (zie paragraaf 2.4.2.5.2), die het rechtsonzekerheidsbezwaar relativeerde door te wijzen op het verschil dat volgens hem bestaat tussen de voorspelbaarheid van een beslissing van de rechter (‘juridische rechtszekerheid’) en het feit dat partijen moeten kunnen rekenen op hetgeen zij beoogden te bereiken bij het sluiten van de overeenkomst (‘rechtszekerheid in het economische verkeer’). Raban meent dat precieze normen voor de (proces)partijen tot rechtsonzekerheid kunnen leiden. De overweging in de vorige alinea komt erop neer dat juridisch ruimte zou moeten blijven bestaan ten behoeve van de rechtvaardigheid, maar daarmee lijkt de rechtszekerheid opgeofferd te worden. De vraag is wat de partijen hier in het algemeen zouden verwachten. Zou een verhuurder, die al jaren de huurpenningen op tijd krijgt, verwachten dat de rechter instemt met een ontruiming na drie maanden huurachterstand, zeker als de verhuurder niet is nagegaan waarom de betaling is uitgebleven?

Door rechters in hun uitspraken duidelijk te laten uitwerken hoe zij de redelijkheid en billijkheid in het voorliggende specifieke geval invullen en uitwerken, wordt de rechtszekerheid op een goede manier bevorderd. Partijen hebben baat bij deze duidelijkheid. Terugkomend op het voorbeeld van de precontractuele fase en de uitwerking die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven, kan de vraag worden gesteld of bij de Hoge Raad niet de verantwoordelijkheid ligt om die inkleuring c.q. het stellen van kaders niet verder te laten gaan dan de specifieke situatie die aan hen is voorgelegd.2 Als bijvoorbeeld wordt gekeken naar de rechtspraak die in de afgelopen jaren is verschenen over de situatie waarin een verhuurder een beroep doet op de door de huurder verstrekte zekerheid (bankgarantie of concerngarantie) nadat de huurder in staat van faillissement is verklaard3, kan de vraag worden gesteld of zowel de (proces)partijen als de rechterlijke macht er geen baat bij hadden als het in 2005 gewezen arrest4 meer uitgebreid was geweest. Nu hebben diverse partijen jarenlang moeten procederen. Alleen de advocatuur lijkt hier als winnaar uit de bus te zijn gekomen.

Daar staat tegenover dat, als de Hoge Raad deze taak op zich zou nemen (en buiten het geschil om algemene regels zou geven voor verwante situaties), de trias politica in gevaar komt. De rechter past dan niet langer een open norm op een voorliggende casus toe, maar stelt algemeen geldende regels. De wetgever heeft de invulling van de open norm weliswaar aan de rechter overgelaten, maar de vraag is of hiertoe ook behoort het geven van regels voor een geval dat (nog) niet aan de rechter is voorgelegd.

Na het bezien van de praktijkvoorbeelden binnen het huurrecht, valt voor de afweging van de door open normen geboden ruimte versus rechtszekerheid toch het meest te zeggen voor een gematigd standpunt. In beginsel zijn de open normen bedoeld voor de rechter om bij zijn oordeel rekening te houden met het individuele voorliggende geval. De rechtspraktijk is er vervolgens het meest bij gebaat indien de rechter duidelijk opschrijft op welke wijze hij de eventuele relevante open norm heeft toegepast.

In de volgende paragraaf wordt bezien op welke wijze de (proces)partijen, advocaten en rechters tegen de spanning tussen de ruimte scheppende kwaliteit van de open normen en de behoefte aan rechtszekerheid aankijken.