IV.3.3.4 Tussenconclusie

In deze paragraaf heb ik onderzocht of het argument dat ‘ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap’ kan rechtvaardigen dat bij bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast. Het standpunt dat de rechtspersoon primair aansprakelijk is en dat de aansprakelijkheid van de bestuurder een secundaire status heeft, kent verschillende onderbouwingen. Ik heb onderzocht of deze rangschikking kan worden gebaseerd op de mogelijkheid om een onrechtmatige daad toe te rekenen aan de rechtspersoon, of op de adressering van de geschonden norm.

Ik heb betoogd dat beide wegen doodlopen. Allereerst leidt rechtspersoonlijkheid of de mogelijkheid om een onrechtmatige daad van een bestuurder toe te rekenen aan de rechtspersoon, niet tot de conclusie dat de aansprakelijkheid van de bestuurder een secundair karakter heeft. De aansprakelijkheid van de bestuurder en de toerekening aan de rechtspersoon zijn namelijk niet verknoopt, maar twee los van elkaar staande vraagstukken. Het gegeven dat een onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan een ander geeft bovendien geen aanleiding om af te wijken van de gewone regels van de onrechtmatige daad. Ook de risicoaansprakelijkheid van de rechtspersoon-werkgever op voet van artikel 6:170 BW laat de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 6:162 BW onverlet.

Ten tweede kan het onderscheid tussen enerzijds ‘primaire-’ of ‘rechtstreekse daders’ en anderzijds ‘secundaire’ daders ook niet worden gebaseerd op de adressering van de norm. Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is per definitie ‘rechtstreeks’, want voor dergelijke aansprakelijkheid geldt ingevolge artikel 6:162 lid 2 BW als constitutief vereiste dat de bestuurder een tot hem persoonlijk geadresseerde norm schendt. Als er sprake is van een geschonden wettelijke norm, zal de bestuurder in de regel (ook) zelf normadressaat zijn; en wanneer dit niet het geval is, dan is de bestuurder pas persoonlijk aansprakelijk wanneer er sprake is van strijd met een (afgeleide) ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Normadressaatschap heeft dus niet het sorterende effect dat voorstanders van dit argument veronderstellen. Daarom kan de secundaire status van de aansprakelijkheid van bestuurders (en de daarbij horende afwijkende aansprakelijkheidsdrempel) ook niet worden afgeleid uit de adressering van de norm.

Al met al zie ik geen grond om te stellen dat er bij de aansprakelijkheid van een bestuurder uit onrechtmatige daad ‘ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap’. Dit strookt ook niet met de systematiek van artikel 6:162 BW. Er is geen omweg via de rechtspersoon nodig. Het ligt simpeler dan dat: indien de bestuurder persoonlijk de vereisten van 6:162 BW vervult, begaat hij zelf een onrechtmatige daad.1 Daarom is het ook onjuist om in dit kader te spreken van een ‘doorbraak van aansprakelijkheid’,2 het ‘opheffen van rechtspersoonlijkheid ten nadele van de bestuurder’3 of ‘aansprakelijkheid ter zake van onrechtmatig handelen van de vennootschap’.4

In het buiten-contractuele aansprakelijkheidsrecht dient, net als in het strafrecht, de stelling te worden verworpen dat de aansprakelijkheid van de bestuurder een secundair karakter heeft.5 Het logische en welkome gevolg van deze conclusie is dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder diens eigen gedrag centraal staat.6

Aan het begin van deze paragraaf verwees ik naar de overweging van de Hoge Raad bij het Hezemans Air-arrest waarin twee gronden worden genoemd ter rechtvaardiging van de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: het ‘primaire daderschap van de rechtspersoon’ en het ‘bange bestuurders-argument’. In zijn annotatie bij dit arrest schrijft Kroeze dat de eerste grond zijns inziens ‘niet een echte rechtvaardiging vormt voor de hogere drempel’ en dat de Hoge Raad ‘met de tweede grond had kunnen volstaan’.7 In deze paragraaf kom ik ten aanzien van de eerste grond tot dezelfde conclusie. Anders dan Kroeze meen ik echter dat ook de tweede grond ook geen rechtvaardiging vormt. Dat brengt ons bij het bange bestuurders-argument.