IV.3.3.3 Normadressaatschap

In het verlengde van het toerekeningsargument wordt ook wel betoogd dat het secundaire karakter van externe bestuurdersaansprakelijkheid en de daaraan verbonden toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf, zijn gerechtvaardigd vanwege het normadressaatschap van de rechtspersoon. Deze benadering is verdedigd en nader uitgewerkt door De Valk,1 en heeft zowel weerklank gevonden in de literatuur2 als in de jurisprudentie van de Hoge Raad.3 In deze benadering wordt ter beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden toegepast, op basis van de adressering van de norm, een onderscheid gemaakt tussen enerzijds ‘rechtstreeks-’ of ‘primair daderschap’ en anderzijds ‘secundair daderschap’ van de bestuurder.

Volgens voorstanders van deze zienswijze kan de bestuurder worden aangemerkt als primaire dader wanneer de bestuurder een op hem persoonlijk rustende verplichting heeft geschonden.4 Omdat de bestuurder dan een ‘rechtstreekse onrechtmatige daad’ heeft gepleegd, is er geen reden voor terughoudendheid bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder; daarom gelden de gewone vereisten die voortvloeien uit artikel 6:162 BW.5 De Valk geeft het volgende voorbeeld om dat punt te verduidelijken:6

Wanneer de geschonden norm niet is gericht tot de bestuurder maar (uitsluitend) tot de vennootschap, dan is in deze benadering de rechtspersoon de primaire dader en de bestuurder de secundaire dader. Volgens voorstanders van deze benadering rechtvaardigt dit de toepassing van strengere aansprakelijkheidsvoorwaarden. Als de norm niet persoonlijk gericht is tot de bestuurder, zou hij pas aansprakelijk zijn wanneer hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap.8 Oftewel, in deze benadering wordt voor de beantwoording van de vraag of de bestuurder kan worden aangemerkt als secundaire dader en dus de ernstig verwijt-maatstaf moet worden toegepast, aangeknoopt bij normadressaatschap.9 Deze denkwijze is ook te herkennen in het Spaanse villa-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelt dat voor de aansprakelijk van Van de Riet geen ernstig verwijt nodig is, omdat deze een ‘op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden’.10

Op het eerste gezicht lijkt de adressering van de norm aan de rechtspersoon een legitieme reden te kunnen vormen om een hogere aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders toe te passen; het zou immers onredelijk zijn om bestuurders af te rekenen op andermans verplichtingen. Deze redenering berust echter op een misvatting. Als een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld op grond van onrechtmatige daad, dan heeft de bestuurder ingevolge de systematiek van artikel 6:162 BW namelijk per definitie gehandeld in strijd met een norm die op hem persoonlijk rust. De onrechtmatigheid van de gedraging is een constitutief vereiste voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, en een gedraging is pas onrechtmatig wanneer de persoon zelf in strijd heeft gehandeld met een verplichting (die voortvloeit uit andermans recht, de wet, of het ongeschreven recht) die tot hem persoonlijk is gericht. Zonder eigen verplichting, geen onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW.

Hierna ga ik in op het normadressaatschap van bestuurders bij wettelijke voorschriften en ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsplichten. Vervolgens licht ik toe waarom in de onrechtmatige daad normadressaatschap geen aanleiding geeft om onderscheid te maken tussen primair- en secundair daderschap.

Als de bestuurder zelf normadressaat is van een door hem geschonden wettelijke norm, dan heeft hij – zoals De Valk het zou noemen – rechtstreeks een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW11 gepleegd.12 Op basis van het proefschrift van De Valk kan de indruk ontstaan dat het primaire daderschap van de bestuurder uitzonderlijk is, maar het tegendeel is waar: er zijn heel veel normen die (ook) tot bestuurders van rechtspersonen zijn gericht.

Normadressaatschap is normafhankelijk. Dus, of een norm nou strafrechtelijk, bestuursrechtelijk of privaatrechtelijk wordt gehandhaafd, de adressaat van de norm blijft hetzelfde. Wat ik schrijf in hoofdstuk II over de systematiek van normadressaatschap, geldt dus mutatis mutandis ook voor privaatrechtelijke aansprakelijkheid.13 In dat hoofdstuk kwam aan bod dat als er geen specifieke normadressaat wordt genoemd in de wettelijke bepaling, de daarin geformuleerde gedragsnorm in beginsel voor iedereen (dus ook voor bestuurders) geldt. Er bestaan wel normen die uitsluitend tot rechtspersonen zijn gericht, maar evengoed bestaan er allerhande normen die specifiek zijn geadresseerd aan bestuurders.14 Het voorgaande betekent dat ook binnen de systematiek van De Valk, de bestuurder dikwijls kan worden aangemerkt als ‘primaire dader’ van geschonden wettelijke normen.

Als gezegd is niet iedere wettelijke norm persoonlijk geadresseerd aan de bestuurder. Een voorbeeld van een wettelijke verplichting die niet tot bestuurders is gericht, betreft het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet; hiervan is niet de bestuurder maar de onderneming normadressaat. De bestuurder is evenmin normadressaat van de verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst tussen de rechtspersoon en een derde.16 Maar let wel: als de bestuurder bewerkstelligt – of in sommige gevallen, geen maatregelen treft om te voorkomen – dat de rechtspersoon in strijd handelt met zijn verplichtingen, dan kan het zijn dat de bestuurder hiermee in strijd handelt met een andere, zelfstandige en tot hem gerichte norm. Soms is het desbetreffende handelen of nalaten welke leidt tot een normschending van een ander zelfs bij wet verboden.17 Daarnaast kan er (ook) sprake zijn van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.18 Dit laatste onderkent De Valk ook, maar toch meent ze dat in een dergelijk geval sprake is van secundaire of niet-rechtstreekse aansprakelijkheid,19 waardoor volgens haar de toepassing van een van de ‘gewone onrechtmatige daad’-afwijkende aansprakelijkheidstoets op zijn plaats is.20

Mijns inziens is dit onjuist. Het schenden van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is in de systematiek van 6:162 lid 2 BW net zo onrechtmatig als het schenden van een wettelijke norm; er bestaat geen hiërarchische verhouding tussen de onrechtmatigheidscategorieën. Dit is niet anders, wanneer de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is afgeleid van een (wettelijke of contractuele) norm die uitsluitend tot een ander is gericht. Het fenomeen dat een wettelijke verplichting wordt vertaald naar een maatschappelijke zorgplicht met een iets andere adressering, strekking of beschermingsbereik, wordt ‘reflexwerking’ genoemd.21 Dit proces is het algemene aansprakelijkheidsrecht niet vreemd en geeft ook geen aanleiding tot afwijken van de regels van 6:162 BW.

Kortom, het onderscheid tussen primaire en secundaire daders op basis van normadressaatschap is ongefundeerd, omdat het handelen van de bestuurder in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsplicht, of deze nu is afgeleid van een (uitsluitend tot de rechtspersoon gerichte) wettelijke norm of niet, per definitie een ‘rechtstreekse’ onrechtmatige daad oplevert. De aansprakelijkheid van de bestuurder voor het bewerkstelligen – of in sommige gevallen het niet voorkomen – van een onrechtmatige daad van de rechtspersoon, is gegrond op het schenden van een eigen verplichting.24 Daarom kan ook het normadressaatschapsargument niet rechtvaardigen dat de bestuurder als ‘secundaire dader’ een beroep toekomt op de ernstig verwijt-maatstaf.

Ten slotte en ten overvloede, wijs ik er nog op dat sinds het Hezemans air-arrest voor de vraag of de ernstig verwijt-maatstaf van toepassing is, niet langer wordt aangeknoopt bij de adressering van de norm,25 maar dat in plaats daarvan doorslaggevend is of er sprake was van ‘handelen bij de taakvervulling als bestuurder’.26 Zoals ook het eerder aangehaalde citaat van De Valk illustreert, moet de vraag of een bestuurder handelt ‘in hoedanigheid’ worden onderscheiden van de vraag of de bestuurder in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgplicht.27

Reeds omdat voor de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf niet langer beslissend is of een bestuurder ‘rechtstreeks’ een op hem persoonlijk rustende norm heeft geschonden, kan het normadressaatschapsargument – al zou het valide zijn geweest – niet rechtvaardigen dat voor bestuurders de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast. De Hoge Raad baseert de uitzonderingspositie niet op normadressaatschap, maar op de hoedanigheidstoets.28