10.4.6.4 Zakelijke overwegingen in de jurisprudentie

De eerste zaak die relevant is voor de terminologie zakelijke overwegingen is Leur-Bloem.1 In de uitgangssituatie hield mevrouw Leur-Bloem in privé twee a.b.-pakketten. Zij was van plan de twee a.b.-pakketten door middel van een aandelenfusie in te brengen in een niet-actieve houdstervennootschap. Vervolgens zouden de drie vennootschappen een fiscale eenheid vennootschapsbelasting aangaan, zodat automatisch jaarlijks resultaatsaldering zou plaatsvinden.

Destijds was een fiscaal gefaciliteerde aandelenfusie uitsluitend mogelijk als de ondernemingen van de betrokken vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid werden samengebracht; de materiële fusie-eis. Omdat de overnemende vennootschap geen materiële onderneming dreef, maar een niet-actieve houdstervennootschap was, werd hieraan niet voldaan. Hof Amsterdam stelde daarom een reeks prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.2 De belangrijkste materieelrechtelijke rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie zijn als volgt:3

Met deze antwoorden van het Hof van Justitie kon Hof Amsterdam de zaak afdoen. De aandelenfusie werd in deze zaak tot stand gebracht om een fiscale eenheid mogelijk te maken, zodat de resultaten van de drie vennootschappen konden worden gesaldeerd. Hof Amsterdam oordeelde dat daarmee sprake is van een zuiver fiscaal voordeel, maar niet van belastingontwijking in de zin van (nu) art. 15 Fusierichtlijn, zelfs niet als de beoogde resultaatsaldering het enige oogmerk van de aandelenfusie is.7 De conclusie was dat sprake was van een fiscaal te faciliteren aandelenfusie.8 In meer algemene zin betekent dit oordeel dat een fiscaal motief weliswaar niet kwalificeert als een zakelijke overweging, maar dat daarmee nog niet vaststaat dat sprake is van belastingontwijking.

Begin 2002 moest Hof Amsterdam oordelen over een splitsing.9 In de uitgangssituatie vormde de belanghebbende (X BV) een fiscale eenheid met haar dochtervennootschap (Y BV). De aandelen in X BV waren in handen van drie broers (A, B en C), ieder voor 1/3^e-deel. In de dochtervennootschap (Y BV) waren de pensioenverplichtingen ten aanzien van de drie broers ondergebracht. De bezittingen van Y BV bestonden daarnaast uit beleggingen en een onroerende zaak. De bedoeling was dat Y BV eerst de pensioenverplichtingen en beleggingen binnen de fiscale eenheid zou overdragen aan X BV. Vervolgens zou een zuivere splitsing tot stand worden gebracht met X BV als de splitsende rechtspersoon en drie nieuwe BV’s als de verkrijgende rechtspersonen. Als gevolg van deze splitsing zou iedere broer 100% van de aandelen houden in een eigen persoonlijke holdingvennootschap met daarin een deel van de beleggingen en de pensioenverplichting ten aanzien van de betreffende broer.

Het hof overwoog dat de splitsing niet in overwegende mate was ingegeven door zakelijke overwegingen.10 X BV had namelijk aangevoerd dat de splitsing plaatsvond in verband met verschil van inzicht tussen de drie broers (pensioengerechtigden). Dat verschil van inzicht zag concreet op het beleid met betrekking tot de in Y BV aanwezige beleggingen, die werden aangehouden als dekking voor de pensioenverplichtingen. Daarnaast zou eventuele sterftewinst, in de situatie zoals die bestond vóór de splitsing, ten goede komen aan een van de andere pensioengerechtigde broers en niet aan de erven van de overleden aandeelhouder. Hoewel het in deze casus gaat over aandeelhoudersmotieven, oordeelde het hof dat de splitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan van belastingheffing en evenmin op het zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn ontstaat.11 Deze uitspraak onderstreept dat de afwezigheid van zakelijke overwegingen (sinds 2001; zie hiervóór) slechts een misbruikvermoeden oplevert. Het zorgt daarmee voor een verschuiving van de bewijslast.12 De vaststelling dat sprake is van aandeelhoudersmotieven is dus uitdrukkelijk geen sluitstuk van de beoordeling of sprake is van misbruik.

In een andere zaak van Hof Amsterdam hield een natuurlijke persoon (X) alle aandelen in B BV en in C BV.13 B BV vormde met haar dochtervennootschap D BV een fiscale eenheid vennootschapsbelasting. De bezittingen van de drie vennootschappen bestonden vrijwel geheel uit effecten en liquide middelen. X wilde zijn aandelen in C BV inbrengen in B BV, tegen uitreiking van aandelen. Vervolgens zou C BV worden gevoegd in de fiscale eenheid. Als sluitstuk zouden D BV en C BV worden geliquideerd. De aandelenfusie was dus een eerste stap om uiteindelijk de beleggingsportefeuilles van de drie BV’s samen te kunnen voegen, wat tot verbetering van de beleggingsresultaten zou moeten leiden.14

De inspecteur had onder meer gesteld dat in dit geval zakelijke overwegingen ontbraken. Hij onderbouwde dit door erop te wijzen dat de betrokken vennootschappen geen materiële onderneming dreven. De aandelenfusiefaciliteit van art. 3.55 Wet IB 2001 was volgens de inspecteur niet bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen. Bovendien zou de aandelenfusie op zichzelf bezien niet leiden tot het samenvoegen van de beleggingsportefeuilles. Het hof stelde voorop dat het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem al had beslist dat de verwervende vennootschap (in dit geval B BV) geen onderneming hoeft te drijven. Het Hof van Justitie heeft echter geen beschrijving gegeven van het begrip onderneming. Ook de Fusierichtlijn bevat geen definitie van dat begrip. Evenmin komt de term ‘actieve werkzaamheden’, zoals opgenomen in het misbruikvermoeden van de nationale antimisbruikbepaling, als zodanig in de Fusierichtlijn voor. Het hof is van oordeel dat uit de zaak Leur-Bloem volgt dat het Hof van Justitie een zo ruim mogelijk toepassingsbereik van de bij de richtlijn ingevoerde faciliteit voorstaat. Daarom valt volgens het hof niet in te zien om welke reden geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin dienen te drijven. Het hof is van mening dat de aandelenfusiefaciliteit niet kan worden uitgesloten op de enkele grond dat het vermogen van de betrokken vennootschappen ter belegging wordt aangewend. Dat de aandelenfusiefaciliteit niet zou zijn bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen kan, aldus nog steeds het hof, op geen enkele wijze uit de (tekst van de) Fusierichtlijn of de rechtspraak van het Hof van Justitie worden opgemaakt. Het uitsluiten van de aandelenfusiefaciliteit voor vennootschappen die zich bezighouden met beleggen zou naar de mening van het hof betekenen dat bepaalde categorieën van rechtshandelingen op basis van algemene criteria worden uitgesloten.15 En dat is in strijd met het door het Hof van Justitie omarmde evenredigheidsbeginsel. Volgens het hof kan uit de aard en de omvang van de activiteiten van de betrokken vennootschappen op zichzelf niet worden afgeleid dat aan de aandelenfusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.16 Gelet op dit alles achtte het hof aannemelijk dat de aandelenfusie is gebaseerd op zakelijke overwegingen. De omstandigheid dat het samenvoegen van de beleggingsportefeuilles niet uitsluitend met de voorgenomen aandelenruil kan worden bereikt maar dat daarvoor meerdere stappen nodig zijn, doet daaraan niet af.17 In deze uitspraak maakt Hof Amsterdam in feite korte metten met de term actieve werkzaamheden (als vertaling van de Fusierichtlijnterm activiteiten) en met de uitleg die de wetgever daar in de wetsgeschiedenis aan heeft gegeven.18

In de zaak Foggia is het Hof van Justitie nader ingegaan op het begrip zakelijke overwegingen uit het bewijsvermoeden van art. 15 Fusierichtlijn in relatie tot de meeromvattende beoordeling of – in Fusierichtlijnterminologie – sprake is van een hoofddoel tot belastingfraude of -ontwijking.19 Het ging in deze Portugese zaak om een zuiver binnenlandse juridische fusie met drie verdwijnende rechtspersonen en één verkrijgende rechtspersoon.

Het Portugese nationale recht bood daarbij de mogelijkheid om op verzoek verliezen van de verdwijners (F1, F2 en F3) te laten overgaan naar de verkrijger (Foggia SGPS).20 Daarvoor was echter vereist dat de juridische fusie was ingegeven door zakelijke overwegingen, zoals de herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen. De juridische fusie moest bovendien onderdeel vormen van een strategie van economische herstructurering en ontwikkeling van de onderneming op middellange of lange termijn, met positieve gevolgen voor de productiestructuur. De Portugese belastingautoriteiten hadden het verzoek voor twee verdwijnende rechtspersonen ingewilligd, maar voor de derde verdwijnende rechtspersoon afgewezen. De reden was dat de juridische fusie met die rechtspersoon geen enkel economisch belang had. Deze verdwijner hield geen participaties aan, behaalde met zijn activiteiten nauwelijks inkomsten en belegde slechts in effecten. Voorts was de herkomst van de verliezen onduidelijk. Foggia voerde in deze zaak aan dat de juridische fusie plaatsvond om daarmee een kostenbesparing te realiseren, zodat sprake was van een zakelijke overweging. Het Hof van Justitie oordeelde samengevat als volgt:21

In de zaak Euro Park Service stond een Franse fusieregeling centraal.24 Door een Franse vennootschap werd vermogen ingebracht in een Luxemburgse vennootschap. Om van de Franse fusieregeling gebruik te kunnen maken, moest een procedure van voorafgaande goedkeuring worden gevolgd. Die procedure gold niet bij zuiver nationale fusies. De goedkeuring kon alleen worden verkregen indien aan drie aanvullende voorwaarden was voldaan. Het Hof van Justitie oordeelde dat de Franse regeling zowel in strijd was met de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn als met de vrijheid van vestiging.25 Het Hof van Justitie constateerde diverse gebreken. Zo is de benadering in de Fusierichtlijn ‘fiscale facilitering tenzij sprake is van misbruik’, terwijl de Franse regeling fiscale facilitering van een grensoverschrijdende fusie als uitgangspunt weigerde tenzij aan (aanvullende) formele en materiële voorwaarden werd voldaan.26 Ook hanteerde de Franse regeling met haar aanvullende voorwaarden een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.27 Het meest interessante oordeel gaat echter over het bewijsvermoeden in (nu) art. 15 Fusierichtlijn. Op grond daarvan geldt (kort gezegd) een misbruikvermoeden ingeval de rechtshandeling (zoals een splitsing) niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Het Hof van Justitie oordeelde dat de lidstaten dat bewijsvermoeden slechts mogen hanteren als de voorgenomen transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.28 Hiermee lijkt het Hof van Justitie het ontbreken van zakelijke overwegingen gelijk te schakelen met de aanwezigheid van fiscale overwegingen.29 Als dat juist is, onderscheidt het Hof van Justitie slechts twee categorieën overwegingen: zakelijke overwegingen en fiscale overwegingen. Alleen de aanwezigheid van fiscale overwegingen kan zorgen voor een verschuiving van de bewijslast. De belastingplichtige kan vervolgens tegenbewijs leveren, dat wil zeggen aannemelijk maken dat (toch) geen sprake is van belastingontwijking.

In HR BNB 2021/35 was sprake van een aandeelhouderssplitsing in de zin van art. 2:334cc BW.30 Het geschil ging over de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting.31 Die vrijstelling wordt geflankeerd door een antimisbruikbepaling die identiek is aan de antimisbruikbepaling in art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Een broer en een zus hielden ieder 50% van de aandelen in G BV. Deze BV hield alle aandelen in H BV waarin vastgoed was ondergebracht. Bij de aandeelhouderssplitsing van G BV kwamen onder meer de aandelen in H BV terecht bij een nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon (X BV) met de zus als enig aandeelhouderster. Ander vermogen van G BV ging bij de ruziesplitsing over naar een nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon (Y BV), waarvan de broer enig aandeelhouder werd.

De verkrijging van alle aandelen in H BV door X BV was als hoofdregel belast met overdrachtsbelasting omdat H BV kwalificeerde als een onroerendezaakrechtspersoon ex art. 4 Wet BRV 1970. De vraag was of daarop de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing was. Het hof oordeelde dat bij alle rechtspersonen die aan de ruziesplitsing deelnamen (G BV, X BV en Y BV) geen sprake was van actieve werkzaamheden, maar van louter passief vermogensbeheer. Volgens het hof was alleen al daarom geen sprake van zakelijke overwegingen. Op basis van het eerste bewijsvermoeden werd de splitsing geacht een misbruikachtergrond te hebben en volgens het hof had belanghebbende dat niet ontkracht. Het hof kwam tot de conclusie dat de antimisbruikbepaling in de weg stond aan de toepassing van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting.32 De Hoge Raad maakte naar mijn mening terecht korte metten met de redeneerlijn van het hof.33 De enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, sluit volgens de Hoge Raad namelijk niet uit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Het oordeel van het hof berustte dus op een onjuiste rechtsopvatting.34