12.7.5 Verzoek tot aantasting van uitgifte via enquêteprocedure bij de OK

Het enquêterecht geeft de (vijandige) aandeelhouder de mogelijkheid om via door de OK te treffen (onmiddellijke) voorzieningen in (het beleid van) de vennootschap in te grijpen. In een enquêteprocedure worden onmiddellijke voorzieningen als tijdelijke (orde) maatregelen aangemerkt die in verband met de toestand van de vennootschap of het belang van het enquêteonderzoek vaak per direct of op zeer korte termijn moeten worden genomen.1 Niet zelden heeft onvrede onder aandeelhouders over het treffen van een beschermingsmaatregel aanleiding gegeven tot een gang naar de OK. In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van de ‘antagonistische enquête’ of ‘vecht-enquête’ die niet zozeer te herleiden is tot de doeleinden van de enquêteprocedure.2 De procedure dient dan in de eerste plaats als middel om door rechterlijke interventie een beleidswijziging te bevorderen, in het bijzonder door het uitlokken van één of meer onmiddellijke voorzieningen.

Het voordeel van het enquêterecht is vooral gelegen in het feit dat de OK vanaf het begin van de enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen kan treffen waardoor het geschil kan worden bevroren. Daar komt bij dat de OK nog wel eens de randen van het speelveld waarbinnen zij in enquêtezaken mag optreden opzoekt en daarbij een actieve opstelling niet schuwt.3 De OK is uitgegroeid tot een gespecialiseerde rechter die weloverwogen en deskundige beslissingen neemt en die bovendien continue van samenstelling is.4 Ten slotte kan als een voordeel worden genoemd dat de OK veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en soms nog dezelfde dag.5 Gesteld kan worden dat in vennootschapsrechtelijke geschillen de enquêteprocedure met haar onmiddellijke voorzieningen het kort geding heeft overvleugeld.6

Een nadeel van het enquêterecht is dat – anders dan bij een kortgedingprocedure – het verzoek tot onmiddellijke voorzieningen slechts kan worden gedaan in het kader van een enquêteverzoek. De OK wijst het verzoek slechts toe indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Bestaat die twijfel, dan zal de OK een onderzoeker bevelen om het beleid en de gang van zaken van de vennootschap te laten onderzoeken. Indien de OK nog geen onderzoek heeft gelast, moeten er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of aan een juiste gang van zaken te twijfelen alvorens onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden; art. 2:349a lid 3 BW. Indien geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek en toch behoefte bestaat aan voorzieningen, dan staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter met alle daaraan verbonden waarborgen open.7 De (vijandige) aandeelhouder die voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen via de OK opteert, zal dus een enquêteprocedure moeten starten wil hij onmiddellijke voorzieningen kunnen laten treffen.

De (vijandige) aandeelhouder kan een enquêteprocedure beginnen indien hij aan de volgende voorwaarden voldoet:8

Voldoet de (vijandige) aandeelhouder aan deze vereisten, dan zal hij de OK op grond van art. 2:345 lid 1 BW kunnen verzoeken om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en in het verlengde daarvan de OK om onmiddellijke voorzieningen kunnen verzoeken.

Het beleid en de gang van zaken waarop het onderzoek betrekking heeft, worden toegerekend aan de vennootschap. Het onderzoek kan zich ook uitstrekken tot gedragingen van het bestuur of de raad van commissarissen van de vennootschap die erop gericht zijn te voorkomen dat een hun niet-welgevallige aandeelhouder overwegende zeggenschap in de vennootschap verkrijgt of tot gedragingen van één of meer personen die feitelijk het beleid van de vennootschap (mede)bepalen al maken zij formeel geen deel uit van enig orgaan van de vennootschap.13 Onder deze personen valt in beginsel niet de stichting continuïteit indien deze beschermingsprefs neemt krachtens een aan haar toegekende recht tot het nemen van beschermingsprefs (optie).14 Voor de doeleinden van het enquêterecht kan de stichting aldus niet, voor zover het de uitoefening van de optie betreft, als medebeleidsbepaler van de vennootschap gelden, wier handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. De stichting continuïteit oefent vanwege haar onafhankelijke positie geen beleid in de vennootschap uit en kan om die reden in mijn ogen ook geen grote invloed uitoefenen op het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Ze creëert niet meer dan een status quo, waarmee de vennootschapsleiding in staat wordt gesteld om haar functie uit te oefenen. Het is vervolgens aan de leiding om te bepalen hoe zij de gecreëerde ruimte invult. Overigens kunnen de gedragingen van de stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder wel mede onderwerp van een onderzoek zijn. De onderzoeker kan zich dus op de hoogte stellen van de rol van de stichting bij het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en bijvoorbeeld stichtingsbestuurders ondervragen. Omdat een stichting continuïteit geen onderneming in stand houdt en aldus ook geen ondernemingsraad hoeft in te stellen, zal een enquêteverzoek bij de stichting worden afgewezen.15

De OK behandelt het verzoek met de meeste spoed. Zij wijst het verzoek slechts toe indien aan twee voorwaarden is voldaan.16 De eerste is dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen.17

Het gaat hier om een open norm, waarvan de invulling in de rechtspraak plaatsvindt aan de hand van de telkens wisselende omstandigheden van het geval.18 Van belang is hier dat als uitgangspunt geldt dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat om een beleid te voeren dat erop is gericht om de overname van de zeggenschap in haar te voorkomen en dat een zodanig beleid niet zonder meer gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van die vennootschap te twijfelen en derhalve een onderzoek naar dat beleid kan rechtvaardigen.19 Dat kan echter op grond van bijzondere en/of bijkomende omstandigheden van het geval anders zijn. Zo oordeelde de OK in Gucci (verwijzingszaak) dat de uitgifte van beschermingsaandelen in het kader van het werknemersaandelenplan (ESOP) voor een doel werd aangewend waarvoor die mogelijkheid in de wet niet was gegeven, terwijl die aanwending nadelig voor de andere aandeelhouders kon zijn. Het voorgaande leverde in de ogen van de OK gegronde reden op om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen. Tot een zelfde oordeel kwam de OK in die zaak voor wat betreft de PPR-transactie.20

De tweede voorwaarde is dat de OK een billijke afweging van de betrokken belangen zal moeten maken alvorens het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap toe te wijzen. De vraag die daarbij centraal staat is of de vastgestelde gegronde redenen per saldo een onderzoek rechtvaardigen. Bij die belangenafweging zal de OK naast de doeleinden van het enquêterecht ook mogelijke bezwaren die kleven aan het zware middel van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW moeten betrekken en daarbij de aard van het tussen de (vijandige) aandeelhouder en de vennootschap bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Als mogelijke bezwaren tegen het onderzoek kunnen worden genoemd reputatieschade van de vennootschap, negatieve beïnvloeding van de beurskoers, het gevaar dat de (vijandige) aandeelhouder in feite slechts zijn eigen vermogensrechtelijke belang beoogt te dienen in plaats van het belang van de vennootschap onder de dekmantel van de doeleinden van een enquêteprocedure, dat het onderzoek diep kan ingrijpen in het functioneren van de vennootschap, dat de uitkomst van het onderzoek niet alleen kan leiden tot een tweede procedure als bedoeld in art. 2:355 BW en eindvoorzieningen kunnen worden getroffen, maar ook (beperkte) betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere (aansprakelijkheids)procedures en dat de kosten van het onderzoek in beginsel voor rekening komen van de vennootschap. In feite gaat het om de vraag of de redelijkheid en billijkheid eisen dat het verzoek wordt afgewezen ondanks de aanwezigheid van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.21

Wijst de OK het verzoek van de (vijandige) aandeelhouder toe, dan kan zij in elke stand van het geding op verzoek van die aandeelhouder een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan gedaan worden in het enquêteverzoek of in een apart en tegelijk ingediend verzoekschrift. Onmiddellijke voorzieningen kunnen alleen getroffen worden in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek. Bestaat er geen aanleiding voor het instellen van een onderzoek en wel behoefte aan voorzieningen, dan ligt een gewone procedure bij de burgerlijke rechter (voorzieningenrechter) voor de hand.22 Indien nog geen onderzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW is gelast, kan de OK slechts onmiddellijke voorzieningen treffen indien er naar haar voorlopige oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.23 De (vijandige) aandeelhouder zou ook nog parallel aan de enquêteprocedure een voorlopige voorziening in civiel kort geding kunnen vragen.

Uitgangspunt bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen is dat de OK de vrijheid heeft zodanige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek noodzakelijk acht, mits met het oog op de gevolgen van die voorziening een billijke afweging van belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van de voorziening voldoende is gebleken.24 Aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.25 In de kern zal de OK zich ervan moeten vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit), rekening houdend met de belangen van zowel de vennootschap als degene die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij haar organisatie.26 Daartoe behoort dus ook de stichting continuïteit die aandeelhouder is (geworden) van de vennootschap.

Tegen de beschikking tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen staat onmiddellijk cassatieberoep open.27 Tot het instellen van beroep in cassatie is onder andere de vennootschap bevoegd. Zij kan daarmee wachten tot de eindbeschikking van de OK, maar ervan uitgaande dat de onmiddellijke voorziening wordt getroffen in de onderzoeksfase – hetgeen meestal het geval zal zijn in een situatie waarin een (vijandige) aandeelhouder verzoekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen – ligt het in de rede dat de vennootschap onmiddellijk cassatieberoep instelt. De OK zal de voorziening in de regel uitvoerbaar bij voorraad verklaren, waardoor een cassatieberoep geen schorsende werking heeft.

In het verleden is niet zelden van het wapen van onmiddellijke voorzieningen in een situatie waarin beschermingsprefs of beschermingsaandelen werden uitgegeven, gebruikgemaakt.28 Zo verzocht LVMH de OK bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht verbonden aan de door de Stichting Belangen Werknemers in Gucci gehouden aandelen te schorsen, het aan die stichting verleende recht tot het nemen van aandelen in Gucci te schorsen en Gucci te verbieden nog verdere aandelen aan de stichting uit te geven, de aan de raad van commissarissen van Gucci gedelegeerde bevoegdheid om nieuwe aandelen in Gucci uit te geven en rechten tot het nemen van die aandelen toe te kennen te schorsen. De OK bepaalde uiteindelijk bij wege van onmiddellijke voorzieningen dat noch LVMH, noch de Stichting Belangen Werknemers het stemrecht op de door hun gehouden aandelen in Gucci hangende het geding vooralsnog mochten uitoefenen, welke voorzieningen uitvoerbaar bij voorraad werden verklaard.29

In RNA/Westfield verzocht Westfield om Stichting RNA niet toe te laten tot enige algemene vergadering van Rodamco North America (RNA), alsmede het stemrecht van Stichting RNA te schorsen op de door die stichting gehouden aandelen in RNA en op de aandelen die ingevolge de aan Stichting RNA toegekende optie zouden kunnen worden uitgegeven. De OK meende dat strikt bezien Stichting RNA met inachtneming van de toepasselijke wettelijke en andere bepalingen in het leven is geroepen en dat over haar onafhankelijkheid tegenover RNA geen redelijke twijfel kon bestaan. Om die reden en mede in aanmerking nemende dat RNA had gesteld dat zij niet voornemens is in de thans bestaande machtsverhoudingen een wijziging aan te brengen en er geen reden was om daarvan niet uit te gaan, achtte de OK het noch opportuun, noch vereist in het belang van het onderzoek of in verband met de toestand van RNA, om de verzochte voorzieningen toe te wijzen en wees zij deze derhalve af.30

Eveneens inzake RNA, verzocht de VEB (i) bij wege van onmiddellijke voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij werd besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven aan Stichting RNA, het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht werd verleend om meer aandelen te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moest worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA, alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormden voor de voormelde emissie en de uitgifte van de aandelen aan Stichting RNA te vernietigen en (ii) bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding het stemrecht te schorsen op de aandelen die gehouden worden door Stichting RNA, alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moest worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA. Bij wege van onmiddellijke voorziening schorste de OK – lettende op het verslag van het onderzoek dat het plaatsen van aandelen door RNA bij Stichting RNA niet van juist beleid getuigt en mede in aanmerking nemende dat de andere aandeelhouders dan Westfield en Stichting RNA in de algemene vergadering moeten kunnen beslissen over de vraag welke beslissingen ten aanzien van het voortbestaan van RNA dienen te worden genomen – het stemrecht op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen in RNA voor de duur van het geding en verklaarde de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.31

In Stork verzochten Centaurus en Paulson bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding alle wils- en zeggenschapsrechten van Stichting Stork met betrekking tot de beschermingsprefs te schorsen en te bepalen dat de beschermingsprefs ter gelegenheid van algemene vergaderingen buiten aanmerking werden gelaten bij de berekening van het quorum en voorts Stork te verbieden uitkeringen op de beschermingsprefs te doen. In diezelfde zaak verzocht de VEB de OK bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding het stemrecht van de stichting te schorsen betreffende onderwerpen die niet hadden te gelden als een overname of overval en de stichting te gebieden zich van stemming te onthouden ten aanzien van een besluit tot intrekking van de beschermingsprefs. Bij Stork was reeds enige tijd sprake van verstoorde verhoudingen, waarvan door de OK werd aangenomen dat die voor onbepaalde tijd zouden voortduren, hetgeen zij als uitermate schadelijk voor de (onderneming van) Stork beschouwde. Door de uitgifte van de beschermingsprefs werden de houders van gewone aandelen buiten spel gezet en zou het voorstel om het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork op te zeggen niet worden aangenomen door de algemene vergadering. De beschermingsprefs zouden destijds niet zijn ingevoerd om het opzeggen van dat vertrouwen door de algemene vergadering op de voet van art. 2:161a BW te voorkomen, aldus de OK. De uitgifte van de beschermingsprefs zou de toets van art. 2:8 BW niet kunnen doorstaan. Anderzijds zou Stork niet gedwongen moeten kunnen worden tot een min of meer radicale wijziging van haar strategische koers, enkel omdat in verband met het bepaalde in art. 2:161a BW de algemene vergadering haar daartoe zou kunnen dwingen. Uiteindelijk werd Stork bevolen om de beschermingsprefs in te trekken.32 Daarbij overwoog de OK mede dat de vennootschapsleiding ruimschoots gelegenheid had gehad om zich te vergewissen van de intenties van Centaurus en Paulson en mogelijke alternatieven te onderzoeken. Overigens verbood de OK de algemene vergadering mede om te stemmen over het voorstel tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen en benoemde zij drie commissarissen die een doorslaggevende stem kregen betreffende de strategie van Stork.

In ASMI verzochten Hermes en Fursa – vermoedelijk geïnspireerd door de onmiddellijke voorzieningen die de OK in Stork trof – de OK bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding de bij de stichting continuïteit uitstaande beschermingsprefs in ASM International N.V. met onmiddellijke ingang in te (doen) trekken, alle wils- en zeggenschapsrechten van de stichting met betrekking tot de beschermingsprefs in ASM International te schorsen, te bepalen dat de beschermingsprefs ter gelegenheid van algemene vergaderingen buiten aanmerking te laten bij de berekening van het quorum en de meerderheden en ASM International te verbieden uitkeringen te doen op de beschermingsprefs. De OK honoreerde het verzoek niet en achtte het in het belang van ASMI en de met haar verbonden onderneming en (overige) betrokkenen dat partijen het overleg voort zouden zetten om te bezien of alsnog een gezamenlijk standpunt of een aanvaardbaar compromis bereikt zou kunnen worden. Om tijd en ruimte voor dat overleg te creëren, verbood de OK de algemene vergadering van ASMI van 21 mei 2008 bij wijze van onmiddellijke voorziening om te besluiten tot wijziging van de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen, en werden de partijen opgedragen om de OK uiterlijk op 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het voortgezette overleg.33

Bij beschikking van 13 mei 2009 verbood de OK de stichting om in de algemene vergadering van ASMI van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming omtrent de verlening van een nieuwe optie op beschermingsprefs aan de stichting.34 De OK achtte het onaanvaardbaar dat de beschermingsmaatregel mogelijk werd gemaakt door de beslissende invloed van de stichting.

Wat uit de aangehaalde beschikkingen opvalt, is dat steeds vaker om onmiddellijke voorzieningen werd verzocht die meer het karakter hebben van permanente voorzieningen. Daar waar eerst nog om schorsing van het stemrecht van de stichting werd verzocht (Gucci), werd later intrekking van de beschermingsprefs verzocht (ASMI) en door de OK zelfs bevolen (Stork). De vraag is of intrekking van beschermingsprefs als onmiddellijke voorziening getroffen kan worden.35 Zoals hierboven aangegeven heeft de OK de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk acht. Die vrijheid heeft echter vooral betrekking op het feit dat de OK niet gebonden is aan de voorzieningen van art. 2:356 BW, dat met de onmiddellijke voorziening tijdelijk inbreuk kan worden gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap en dat deze zelfs door dwingend recht heen kan breken,36 dat de onmiddellijke voorziening onomkeerbare gevolgen kan hebben en op het feit dat de OK andere voorzieningen kan treffen dan waarom is verzocht.37 Algemeen wordt aangenomen dat vernietiging van besluiten niet als onmiddellijke voorziening kan worden getroffen, net zoals dat evenmin in een kortgedingprocedure kan.38 Wil de (vijandige) aandeelhouder bereiken dat de uitgifte van de beschermingsprefs door middel van het treffen van een onmiddellijke voorziening wordt aangetast, dan zal hij derhalve schorsing van het stemrecht op de beschermingsprefs en een gebod tot het buiten beschouwing laten van de beschermingsprefs bij de berekening van de meerderheden en het quorum moeten vorderen bij de OK.

Zodra de onderzoekers hun onderzoek hebben afgerond, leggen zij het verslag van de uitkomst van het onderzoek neer ter griffie van het Hof Amsterdam, waarmee de eerste fase van de enquêteprocedure ten einde is. Indien uit het verslag van de onderzoekers van wanbeleid is gebleken, kan de (vijandige) aandeelhouder de OK verzoeken om wanbeleid vast te stellen en/of een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde eindvoorzieningen te treffen tot het herstellen van vastgesteld wanbeleid. Daarmee vangt de tweede fase van de enquêteprocedure aan.

Wanbeleid is een open norm; de systematiek van de wettelijke regeling van het enquêterecht, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak kunnen gezichtspunten geven. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het moet gaan om flagrant ondermaats beleid en/of ondermaatse gang van zaken van de vennootschap.39 Wordt wanbeleid vastgesteld, dan kan dat een opmaat vormen voor een aansprakelijkheidsprocedure bij de civiele rechter.

In het kader van een overnamestrijd werd in een tweetal zaken wanbeleid vastgesteld door de OK. In Gucci stelde de OK wanbeleid vast vanwege het door Gucci optuigen van het ESOP, alsmede door het aangaan van Gucci van de transactie met PPR.40 Het ESOP zou in het leven geroepen zijn op een wijze die in strijd zou zijn met de wettelijke regels van dwingend recht. Gucci zou aldus in strijd hebben gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Tot een zelfde oordeel kwam de OK ter zake van de transactie van Gucci met PPR. In RNA geschiedde dat met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van gewone aandelen aan die stichting ter afwering van het binnendringen van Westfield.41 De OK verweet RNA dat zij onvoldoende had gedaan om met grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven om haar opvattingen omtrent het beleid aan andere aandeelhouders voor te leggen. Ook zou RNA geen tijdelijke maar een definitieve beschermingsmaatregel genomen hebben. Omdat de stichting continuïteit zoals in paragraaf 9.3.7 onder b reeds aangegeven, voor de doeleinden van het enquêterecht – voor zover het de uitoefening van de optie betreft – niet als medebeleidsbepaler van de vennootschap kan gelden, kan haar handelen voor wat betreft de optie uitoefening dus ook geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Bij de stichting zal derhalve nimmer wanbeleid vastgesteld kunnen worden.

Stelt de OK op verzoek wanbeleid vast, dan kan de (vijandige) aandeelhouder de OK verzoeken om een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde eindvoorzieningen te treffen. De ruimte die de OK hier heeft, is beperkter dan in geval van onmiddellijke voorzieningen. Zo is de opsomming in art. 2:356 BW limitatief.42 De eindvoorzieningen zullen de OK in staat moeten stellen om een einde te maken aan het wanbeleid en om de daaruit voortvloeiende (nadelige/schadelijke) gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken althans te beperken.43 Tot de voorzieningen die de OK kan treffen en die relevant kunnen zijn voor de mogelijkheid om de uitgifte van beschermingsprefs aan te tasten, behoren de schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon.44 Anders dan in geval van onmiddellijke voorzieningen, kan vernietiging van het uitgiftebesluit hier dus wel plaatsvinden. De vraag is echter welk besluit voor vernietiging in aanmerking komt.45 Vernietiging van het besluit van het stichtingsbestuur ter zake van de optie- uitoefening behoort niet tot het instrumentarium van de OK. Het moet immers gaan om een besluit van een orgaan van de vennootschap. Vernietiging van het optieverleningsbesluit door het vennootschapsbestuur is mogelijk, maar betwijfeld moet worden of nu juist dat besluit dat reeds lange tijd geleden – soms enkele tientallen jaren – is genomen, geacht kan worden als te zijn in strijd met de jegens de vijandige aandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.46 Alles overziend, vind ik het moeilijk voorstelbaar dat de OK vernietiging van een besluit tot uitgifte van beschermingsaandelen als eindvoorziening treft.

Eindvoorzieningen hebben in mijn ogen vooral zin in een situatie waarin een vijandig overname bod wordt gedaan, omdat het de vijandige bieder uiteindelijk is te doen om alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap te verwerven. Wordt een verzoek ingediend tot het treffen van eindvoorzieningen, dan zullen de bescher mingsprefs al enige tijd uitstaan. De vraag is dan of de uitgifte van beschermingsprefs nog immer door de RNA-norm gedragen wordt. In paragraaf 12.7.3 onder c schreef ik dat in het algemeen geldt dat hoe langer de beschermingsprefs uitstaan, des te moeilijker het wordt om de uitgifte te rechtvaardigen met een beroep op de RNA-norm. Eindvoorzieningen kunnen dan sneller in het verschiet liggen. In situaties waarin een – veelal activistische – aandeelhouder invloed tracht uit te oefenen op het beleid en de strategie van de vennootschap, liggen onmiddellijke voorzieningen meer voor de hand. De activistische aandeelhouder wil immers op korte termijn iets bewerkstelligen in een reeds bijeengeroepen algemene vergadering en wil niet gehinderd worden door het stemmenblok van de stichting continuïteit.

De enige zaak waarin door de OK een eindvoorziening werd getroffen ter zake van de uitgifte van beschermingsaandelen, was in Gucci. Zoals in deze paragraaf hierboven uiteengezet, stelde de OK wanbeleid vast en vernietigde zij (onder meer) het besluit van Gucci tot het in het leven roepen van de ESOP, alsmede alle besluiten ter uitvoering van dat besluit waaronder begrepen het uitgiftebesluit ingevolge het ESOP bij wijze van eindvoorziening.47 Vermoedelijk meende de OK het optieverleningsbesluit te vernietigen en niet zozeer het uitgiftebesluit van Gucci. Aan de uitgifte lag namelijk de uitoefening van een optie door de stichting ten grondslag. Omdat de ESOP constructie speciaal was opgetuigd om de invloed van LVMH te neutraliseren en het onderliggende besluit in strijd met de jegens LVMH in acht te nemen redelijkheid en billijkheid kon worden aangemerkt, kon het optieverleningsbesluit hier dus wel worden vernietigd door de OK. Deze situatie kan als atypisch worden aangemerkt, omdat de structuur van beschermingsprefs in de regel in een ver verleden is opgetuigd met het oog op een mogelijk – op dat moment nog onbekende – vijandige situatie.

Vernietiging van het uitgiftebesluit of optieverleningsbesluit als eindvoorziening brengt met zich mee dat de uitgifte niet geldig is en de stichting continuïteit nooit aandeelhouder is geworden van de vennootschap. Vernietiging werkt ab initio. Algemeen wordt aangenomen dat art. 2:16 BW niet van toepassing is op vernietiging bij wijze van onmiddellijke en eindvoorzieningen in een enquêteprocedure, zodat de stichting daaraan geen bescherming kan ontlenen.48 Evenmin is de in art. 2:15 lid 5 BW genoemde vervaltermijn van toepassing. De OK zou de gevolgen van de voorziening voor de stichting op grond van art. 2:357 lid 2 BW nader kunnen regelen. In het geval van vernietiging van een besluit met indirect externe werking, is dat niet onaannemelijk. Derden te goeder trouw worden immers door een wettelijke bepaling – art. 2:16 lid 2 BW – beschermd.49 Betwijfeld moet worden of de OK de gevolgen van de voorziening voor de stichting zal mitigeren, nu het besluit moet worden aangemerkt als te zijn in strijd met de jegens de vijandige aandeelhouder in acht te nemen goeder trouw. In dat geval moet de eindvoorziening ook effect hebben en zou de uitgifte dus aangetast moeten kunnen worden.

Kortom, vernietiging van het besluit ter zake van de uitgifte van beschermingsprefs kan via een enquêteprocedure bij de OK in de vorm van een eindvoorziening slechts gevorderd worden, voor zover die uitgifte plaatsvindt krachtens uitgiftebesluit of optieverleningsbesluit van een orgaan van de vennootschap. In geval van een optieverleningsbesluit geldt voorts dat het besluit genomen moet zijn met als specifieke doel de verwatering van de (vijandige) aandeelhouder. Dat betekent dus dat het optieverleningsbesluit – net zoals in Gucci – met het specifieke doel om de vijandige aandeelhouder te neutraliseren moet zijn genomen. Voorts geldt het vereiste dat de OK wanbeleid heeft vastgesteld. Vernietiging van het uitgiftebesluit kan niet als onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW gevorderd worden. Met het vorderen van schorsing van het aan de beschermingsprefs verbonden stemrecht en het buiten beschouwing laten van de beschermingsprefs bij de vaststelling van het aanwezige geplaatste kapitaal in de algemene vergadering, heeft de (vijandige) aandeelhouder een effectief middel in handen.