5.4 De quasi-bestuurder en wanbeleid

Nederland, Curaçao, Sint Maarten en Aruba kennen een onderling vergelijkbaar recht van enquête; de BES-eilanden hebben een vergelijkbaar recht nog niet ingevoerd.1 Het enquêterecht zal hier niet worden besproken. Alleen enkele kwesties die met quasi-bestuurders samenhangen komen aan de orde.2 Voor de volledigheid merk ik op dat de door de rechter (in Nederland: de Ondernemingskamer) benoemde tijdelijke bestuurder niet als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt.3

Wat de rechtspersoon zelf betreft zijn bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de NV, de BV alsmede de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld (art. 2:344 juncto art. 2:346 lid 1 onder d BW).4 Het verzoek wordt ingediend door het statutaire bestuur en vereist is derhalve een bestuursbesluit. De vraag of in het geval van een patstelling, en er derhalve geen bestuursbesluit tot stand kan komen, een bestuurder op grond van zaakwaarneming desondanks een dergelijk verzoek zou kunnen indienen kwam in par. 4.13 aan de orde. Het verzoek kan namens de rechtspersoon ook worden ingediend door de RvC5 of, indien sprake is van een monistisch bestuursmodel, door de niet-uitvoerende bestuurders.6 Een schaduwbestuurder maakt geen deel uit van het statutaire bestuur en is derhalve niet bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Voor de feitelijke bestuurder dient hetzelfde te worden aangenomen. Een uitzondering is verdedigbaar als de feitelijke bestuurder de bestuursfunctie uitoefent op basis van zaakwaarneming. De rechtspersoon heeft dan immers geen bestuur (ontstentenis van alle bestuurders) of geen van de bestuurders kan dan wel mag de bestuursfunctie uitoefenen (belet), terwijl er een noodzaak kan zijn om een enquêteverzoek in te dienen.

In art. 2:351 lid 1 BW is bepaald dat de bestuurders, en de commissarissen als die er zijn, alsmede degenen die in dienst zijn van de rechtspersoon of de vennootschap, verplicht zijn desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Diezelfde verplichting rust op hen die bestuurder of commissaris van de rechtspersoon of vennootschap waren, of bij deze in dienst waren, gedurende het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt. Wat Curaçao betreft is in art. 2:277 lid 1 BWC bepaald dat de bestuurders, commissarissen en werknemers van de rechtspersoon, de voormalige bestuurders, commissarissen en werknemers daaronder begrepen, én de in art. 2:7 lid 1 BWC genoemde personen, zijn gehouden aan het onderzoek alle vereiste medewerking te verlenen. De verplichting inlichtingen te verstrekken geldt ook voor (voormalige) quasi-bestuurders en voor (voormalige) quasi-commissarissen.

Uit de beschikking van 13 juni 20177 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de Curaçaose enquêteprocedure inzake drie overheidsvennootschappen blijkt dat ook quasi-bestuurders zich aan wanbeleid schuldig kunnen maken. In Nederland geldt hetzelfde, zoals blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 13 april 2018.8 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een feitelijke bestuurder door de OK op grond van art. 2:354 BW (hoofdelijk) kan worden veroordeeld in de onderzoekskosten. In Curaçao bestaat wat betreft de veroordeling in (een deel van) de kosten van het onderzoek geen vergelijkbare bepaling. Wel zou daar, net als in Nederland, in het kader van de enquêteprocedure zelf (door het Gemeenschappelijk Hof) kunnen worden vastgesteld dat (bepaalde) quasi-bestuurders (mede)verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. In de enquêtezaak met betrekking tot de Curaçaose overheidsvennootschappen heeft het Gemeenschappelijk Hof in zijn beschikking van 13 juni 2017 enkel de verantwoordelijke organen van de betrokken vennootschappen aangewezen.

Verdedigbaar is dat het niet behoorlijk functioneren van organen van een rechtspersoon en in het bijzonder het toestaan dat quasi-bestuurders mede de dienst uitmaken, terwijl zij aan het toezicht van de RvC en/of de algemene vergadering zijn onttrokken, kan leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid.9 Dat oordeel zal steeds van de concrete feiten en omstandigheden afhangen, maar daarvan zal in de regel sprake zijn als daardoor inbreuk wordt gemaakt op rechten en bevoegdheden van één of meer organen van de rechtspersoon alsmede wanneer daardoor wettelijke verplichtingen worden geschonden of ontdoken. In de enquêteprocedure inzake Van der Moolen Holding N.V.10, besproken in par. 3.4.9, is door de OK vastgesteld dat een zekere K als feitelijke medebestuurder diende te worden aangemerkt. Het feit dat K deze feitelijke positie bekleedde zonder tot bestuurder te zijn benoemd, moet volgens de OK worden aangemerkt als wanbeleid van de vennootschap, omdat (a) K zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van K zich aldus onttrok aan het toezicht door de RvC, en (d) het op grond van de Wet op het financieel toezicht ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM, functioneert als feitelijke beleidsbepaler van een financiële onderneming als de vennootschap. Dat K als feitelijke bestuurder heeft gefunctioneerd en onder de gegeven omstandigheden – en met de gevolgen als genoemd – kon functioneren wordt als wanbeleid aangemerkt. De OK oordeelt dat de CEO, de RvC en K voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. De OK heeft ook ten aanzien van andere feiten wanbeleid vastgesteld. Daar waar K als feitelijke medebestuurder direct betrokken was bij de hoofdlijnen van dit wanbeleid, is hij daarvoor medeverantwoordelijk. K en de CEO worden hoofdelijk veroordeeld in de door de onderzoekers gemaakte, maar door de curatoren betaalde kosten van het onderzoek, alsmede in de proceskosten.

Op grond van art. 2:349a lid 2 BW kan de OK in elke stand van de enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen treffen als vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek.11 Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de OK een of meer voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2:255 lid 1 BW). Die voorzieningen staan opgesomd in art. 2:256 BW. In het kader van mijn onderzoek kan de vraag worden gesteld welke onmiddellijke voorzieningen dan wel welke voorzieningen na gebleken wanbeleid (specifiek) in relatie tot een quasi-bestuurder kunnen worden getroffen.12

Gaat het om een aandeelhouder die bijvoorbeeld met intimiderende ontslagdreigementen het bestuur zijn wil tracht op te leggen, dan kan worden gedacht aan een tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Commissarissen die hun wil ten aanzien van bestuursaangelegenheden trachten door te drukken, bijvoorbeeld door in het kader van aan de goedkeuring van de raad onderworpen besluiten stelselmatig de goedkeuring daaraan te onthouden, kunnen tijdelijk worden geschorst of (na gebleken wanbeleid) worden ontslagen. Een tijdelijke afwijking van de statuten, waardoor het goedkeuringsrecht van de RvC buiten werking wordt gesteld, is ook denkbaar. Verder noem ik hier dat de OK kan overgaan tot het tijdelijk aanstellen van één of meer bestuurders, die weerstand kunnen bieden aan quasi-bestuurders. Een dergelijke tijdelijke bestuurder kan bijvoorbeeld niet door de algemene vergadering worden ontslagen (art. 2:357 lid 6 BW). Ten slotte noem ik hier dat in het kader van een onmiddellijke voorziening een verbod aan quasi-bestuurders zou kunnen worden opgelegd om zich met het bestuur in te laten, eventueel gekoppeld aan een dwangsom.