9.3.1 Het recht van huur

Naar de definitiebepaling van art. 7:201 BW is huur de overeenkomst tussen verhuurder en huurder waarbij de verhuurder zich verbindt om een zaak in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. De huurder ontleent aan de huurovereenkomst een persoonlijk recht dat hij in beginsel uitsluitend tegen de verhuurder kan inroepen. Aangezien de huurder geen recht op de verhuurde zaak kan doen gelden – huur is immers geen goederenrechtelijk recht – hoeft een opvolgende verkrijger van de zaak de rechten van de huurder in de regel niet tegen zich te laten gelden. Toch dient een koper van een zaak op grond van het adagium ‘koop breekt geen huur ’ – mits die koop wordt gevolgd door levering2 – een reeds bestaande huurverhouding te eerbiedigen. De rechten en verplichtingen van de ver- huurder gaan namelijk ingevolge het bepaalde in art. 7:226 BW3 bij de overdracht van de zaak over op de verkrijger. Welbeschouwd verkrijgt het persoonlijke recht van de huurder aldus een zekere absolute werking omdat niet alleen de contractspartij, maar ook een verkrijger onder bijzondere titel aan de huurovereenkomst is gebonden.4

Een regel met de strekking dat een vervreemding een bestaande huurverhouding al dan niet onverlet laat, verkondigt de confrontatie die van oudsher bestaat tussen de rechtspositie van een huurder en die van de rechtsopvolger van de verhuurder. Een uitkomst in dezen die thans op grond van art. 7:226 BW in het voordeel van de huurder uitvalt, kan niet worden herleid tot het Romeinse recht. Naar Romeins recht was de huurder slechts uitgerust met een actio in personam tegen de verhuurder.5 De huurder had derhalve in beginsel slechts een schadevergoedingsvordering als de verhuurder niet meer aan zijn verplichting kon voldoen omdat de zaak in eigendom was overgegaan op een derde.6

De rechtsgeschiedenis laat zien dat sinds de receptie van het Romeinse recht de huurder in zijn confrontatie met een koper lang niet altijd het onderspit heeft moeten delven. Zo werd de regel koop breekt huur reeds door de Glossatoren in die zin afgezwakt dat aan de hand van tekstinterpretaties de nodige uitzonderingen werden toegestaan.7 Daarnaast is in het zeer verscheiden gewoonterecht veelvuldig een billijkheidsgedachte ten behoeve van de rechtspositie van de huurder waar te nemen.8 Uiteindelijk is de balans in het voordeel van de huurder doorgeslagen.9 Ten tijde van de invoering van de eerste wetboeken in continentaal Europa was ‘koop breekt geen huur ’ tot het heersende beginsel verheven. Zo werd in Frankrijk in de Code civil van 1804 de regel opgenomen dat de huurder in beginsel niet uit de gehuurde zaak kon worden gezet door de koper.10Art. 1743 Cc luidt – vertaald naar het Nederlands – als volgt:

Overigens heerste in Frankrijk tot het einde van de 18e eeuw het tegenovergestelde uitgangspunt.11 Het keerpunt kwam toen in 1791 een uitzondering werd gecreëerd die strekte tot bescherming van huurders van landbouwgronden voor een termijn van ten hoogste zes jaar.12 Deze uitzondering werd destijds ingevoerd enerzijds als billijkheidsmaatregel jegens de huurder en anderzijds ten behoeve van het algemeen belang.13 Dat belang was erin gelegen dat landbouwgronden verhuurd konden worden en dat huurders daarenboven bereid zouden zijn om de gronden te onderhouden. Het risico om van de grond verwijderd te worden (waarna hoogstens een schadevergoedingsvordering op de verhuurder overbleef) zou funest zijn voor de bereidheid om gronden te huren in het algemeen en het maken van onderhoudskosten in het bijzonder. Deze uitzondering op de regel ‘koop breekt huur ’ is uiteindelijk in gegeneraliseerde vorm in art. 1743 Cc terecht gekomen.14 Ook huurders van andere onroerende zaken dan landbouwgronden – bijvoorbeeld die van huizen – kunnen sindsdien bescherming ontlenen aan deze uitzondering en ongeacht de termijn waarvoor de huurovereenkomst is aangegaan.15

De codificatieontwikkeling ging gepaard met de systematisering van rechtsregels waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht. Het eigendomsrecht werd ondergebracht in het goederenrecht, terwijl het recht van de huurder – overigens niet zon-der ter discussie te hebben gestaan16 – een plaats kreeg in het verbintenissenrecht. De wetsystematiek maakt de codificatie van de regel ‘koop breekt geen huur ’ noodzakelijk indien men de huurder zijn recht tegen opvolgende verkrijgers wil kunnen laten inroepen.

Nadat de Code civil in Nederland vanaf 1811 van kracht was geweest, werd uiteindelijk in het Burgerlijk Wetboek van 1838 een met art. 1743 Cc gelijkstrekkende bepaling opgenomen.17 Het eerste lid van art. 1612 OBW luidde als volgt:

In navolging van de Code civil heeft de Nederlandse wetgever hetzelfde beginsel tot uitgangspunt genomen. Toch laat art. 1612 OBW zich niet onmiskenbaar tot de Code civil herleiden. Aanvankelijk was namelijk beoogd om met het Burgerlijk Wetboek van 1830 – dat in werking zou zijn getreden als niet de Belgische opstand18 voor opschorting had gezorgd – een bepaling in te voeren die nagenoeg woordelijk overeenkwam met art. 1743 Cc.19 Toen dit wetboek werd herzien leek echter te zijn teruggegrepen op Kempers ontwerp van 1820 dat meer op de leest van het Rooms-Hollandse recht was geschoeid.20Art. 2605 van dit ontwerp bepaalde dat:

Zowel het BW van 1838 als het Ontwerp van 1820 pakte derhalve de zwakke positie van de huurder aan door te bepalen dat ingeval van vervreemding van de zaak de bestaande huurverhouding in stand blijft.22 Daarmee is afgestapt van de Franse formulering dat de huurder ‘niet uit het gehuurde gezet kan worden’. De wijzigingen die door de wetgever van het wetboek van 1838 zijn doorgevoerd zijn echter uitsluitend van redactionele aard. Aangenomen kan worden dat deze zijn toe te schrijven aan de zucht om te komen tot een oorspronkelijk Nederlands wetboek. De betekenis van het artikel valt geheel samen met zijn Franse voorganger.23 Men heeft zelfs ten opzichte van de Code civil een verdere versoepeling doorgevoerd door het vormvereiste voor de huurovereenkomst los te laten.24 Waar de Franse wet om frauduleus handelen tegen te gaan een authentiek huurcontract of een contract met vaste dagtekening vereiste,25 kon naar Nederlands recht de bestaande huurovereenkomst worden aangetoond volgens de gewone bewijsregels.26 Hoewel de afwijking van het Franse recht inhoudelijk dus slechts van geringe betekenis is, heeft de Hoge Raad in het begin van de twintigste eeuw art. 1612 OBW steeds uitgelegd naar het Rooms-Hollandse recht.27

Wat van de precieze herkomst van art. 1612 OBW ook zij, in de beraadslagingen is onbetwist gebleven dat in het belangenconflict tussen de huurder en de rechtsopvolger van de verhuurder de huurder prevaleert. Voor de ratio van de regel van art. 1612 OBW speelt de herkomst geen rol van betekenis, omdat naar zowel Frans als Rooms-Hollandse recht de regel is ingegeven door redenen van billijkheid.28 Kennelijk was het uitgangspunt ‘koop breekt geen huur ’ dusdanig diepgeworteld dat boven alle twijfel was verheven dat deze billijkheidsmaatregel in de nieuwe wetgeving behouden diende te blijven.29

De aandacht ging slechts uit naar de vraag of de huurder niet alleen werd beschermd bij vrijwillige vervreemding door de verhuurder, maar ook bij een hypothecaire executie.30 Daarmee wordt de toepasselijkheid van de regel ‘koop breekt geen huur ’ besproken in de confrontatie tussen de huurder en een schuldeiser van de verhuurder. Met oog op de belangen van de huurder achtte de wetgever het verbreken van de huur ook in het geval van een executieverkoop onwenselijk, omdat anders

De wetgever maakte derhalve geen onderscheid tussen een vrijwillige verkoop en een executieverkoop.32 Evenmin maakte de wetgever onderscheid, zo volgt impliciet uit de geciteerde overweging, tussen huurders die de huurovereenkomst zijn aangegaan voor of na de vestiging van het hypotheekrecht.33 Deze kwestie moet in de context van de introductie van het huurbeding worden geplaatst. Het feit dat de executiekoper het recht van de huurder moet respecteren – ook als de huurder zijn recht na de vestiging van de hypotheek heeft verkregen – tast de waarborg van de hypotheekhouder aan. Een zaak brengt in verhuurde staat immers minder op bij een executie. Het gevolg zou zijn dat hypothecair kredietverstrekkers nog slechts bereid zijn de waarde van de zaak in verhuurde staat te financieren. De wetgever heeft dit onder ogen gezien en ten behoeve van de hypotheekhouder een ‘doelmatige voorziening’ voorgedragen.34 Met het nieuwe art. 1230 OBW verkreeg een hypotheekhouder namelijk de mogelijkheid om zich in te dekken tegen een waardevermindering van de verhypothekeerde zaak als gevolg van een latere verhuur.35 Ter gelegenheid van de vestiging van de hypotheek dient de hypotheekhouder dan te bedingen dat de hypotheekgever niet bevoegd is om zonder toestemming van de hypotheekhouder de bezwaarde zaak te verhuren. De wet bepaalt dat een dergelijk beding ook tegen de huurder kan worden ingeroepen.36 Met het opnemen van deze clausule – die sindsdien is uitgegroeid tot een standaardbeding in hypotheekakten37 – kan een hypotheekhouder voorkomen dat een later gesloten huurovereenkomst dient te worden gerespecteerd (door een executiekoper). Tevens snijdt het huurbeding een frauduleus handelende hypotheekgever de pas af, wanneer hij bijvoorbeeld poogt de hypotheekhouder opzettelijk te benadelen door de zaak te verhuren en daarenboven de huurpenningen vooruit te genieten.38

Bij de invoering van het nieuwe BW – titel 4.7 over huur is op 1 augustus 2003 in werking getreden39 – is in art. 7:226 BW de opvolger van art. 1612 OBW opgenomen.40 In de toelichting op het Ontwerp Meijers dat wat betreft de titel over huur is opgesteld door Ph.A.N. Houwing, wordt opgemerkt dat het adagium ‘koop breekt geen huur ’ niet meer is weg te denken uit onze wetgeving en dat het ontwerp het volledig overneemt.41 De wijzigingen ten aanzien van art. 1612 OBW bestaan uitsluitend in technische verduidelijkingen hetgeen grofweg een codificatie betreft van rechtspraak van de Hoge Raad.42 Ook met betrekking tot de vestiging van een recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal is het recht van de huurder gewaarborgd omdat de beperkt gerechtigden eveneens aan de huurovereenkomst zijn gebonden.43 In de parlementaire behandeling is de aandacht gericht op de weerlegging van kritiek die in de literatuur naar voren was gekomen.44 Daarin werd onder meer in discussie gebracht of art. 7:226 BW – zoals in het tweede lid uitdrukkelijk tot uitdrukking is gebracht – ook van toepassing is in de situatie waarin een huurovereenkomst na de hypotheek tot stand is gekomen. De wetgever merkt op dat indien men deze vraag ontkennend zou beantwoorden – en men met Westrik zou aannemen dat de bescherming van de huurder aan de toepassing van de prioriteitsregel moet worden gekoppeld –

Daarmee wordt duidelijk dat de wetgever niet poogt het bepaalde in art. 7:226 BW bij wijze van uitzondering in het systeem van het goederenrecht in te passen. De regel is niet gericht op de ouderdom van het huurrecht in verhouding tot andere rechten, maar de regel bepaalt dat het verhuurderschap nou eenmaal op een verkrijger overgaat. Uitdrukkelijk wordt bevestigd dat aan deze bepaling de opvatting ten grondslag ligt dat tegemoetgekomen moet worden aan de gerechtvaardigde belangen van huurders. Hoewel een aan het huurrecht anterieur hypotheekrecht in theorie kenbaar moet worden geacht aan een huurder – al moet worden opgemerkt dat in de praktijk een huurder doorgaans de registers niet zal naslaan alvorens hij de huurovereenkomst aangaat – wordt het recht van de huurder niettemin beschermd.

Aan een onjuiste lezing van art. 7:226 BW is de opvatting ontsproten dat de toepasselijkheid van de regel in de situatie huur-na-hypotheek zich op dezelfde voet uitstrekt tot de situatie huur-na-beperkt genotsrecht.46 Op de gedachte dat het niet uitmaakt of de hypotheek is gevestigd voor of na de verhuur wordt aldus voortgeborduurd dat het recht van de huurder dan ook jegens beperkt gerechtigden is gewaarborgd ongeacht het tijdstip waar-op hun rechten zijn gevestigd. Men komt tot deze gevolgtrekking door in art. 7:226 lid 1 BW een algemene bescherming van de huurder te lezen tegen de beperkte rechten van vruchtgebruik, erfpacht en opstal. Dat zou betekenen dat beperkte rechten kunnen worden aangetast door een huurrecht dat de bloot eigenaar na het ontstaan van de beperkte rechten verleent.47 De wijze waarop art. 7:226 lid 2 BW is geredigeerd maakt duidelijk dat deze zienswijze op een misvatting berust.48 De bescherming tegen een verkoop door een hypotheekhouder wiens recht ouder is dan dat van de huurder wordt namelijk gerealiseerd door de overdracht door een schuldeiser van de verhuurder met de overdracht door de verhuurder gelijk te stellen. De wet past het adagium ‘koopt breekt geen huur ’ toe op het moment van de overdracht. Het speelt dus geen rol of het hypotheekrecht van de schuldeiser die overgaat tot parate executie eerder of later dan het recht van de huurder is ontstaan.

Art. 7:226 BW moet aldus worden begrepen dat bij de vestiging van een beperkt recht op de zaak evenals bij de overdracht van de zaak, een bestaande huurverhouding moet worden gerespecteerd. Het onderscheid dat in de confrontatie tussen een hypotheekhouder en een huurder wordt uitgedrukt in huur-na-hypotheek respectievelijk hypotheek-na-huur kan niet op de confrontatie tussen een beperkt genotsgerechtigde en een huurder worden geprojecteerd. De rechten van de hypotheekhouder en de huurder komen pas bij de executieverkoop met elkaar in conflict, terwijl de rechten van vruchtgebruik, erfpacht en opstal in beginsel meteen worden uitgeoefend. Vanuit het perspectief van een huurder kan de vestiging van een hypotheek niet met de vestiging van een beperkt genotsrecht op één lijn worden gesteld. Een huurder kan zich jegens een hypotheekhouder – afgezien van de werking van een eventueel huurbeding – ten tijde van de executie op art. 7:226 BW beroepen, terwijl hij zulks jegens beperkt genotsgerechtigden op het moment van de vestiging van het genotsrecht kan doen. Dat impliceert dat een huurder de beperkte rechten die voor de huurovereenkomst zijn gevestigd moet respecteren.49 Door de redactie van het adagium blijft de hypotheekhouder ertoe genoodzaakt een huurbeding in de hypotheekakte op te nemen. Andere beperkt gerechtigden hebben van latere huurders niets te vrezen omdat alleen bij de vervreemding of bezwaring van de zaak de vraag naar de eerbiediging van het recht van de huurder aan de orde is.

Een uitweiding over de toepassing en werking van het huurbeding blijft op deze plaats achterwege.50 Voor dit onderzoek wordt volstaan met het duiden van het recht van de huurder binnen het toepassingsterrein van de prioriteitsregel. De conclusie luidt dat het recht van de huurder op geen enkele wijze onder de toepassing van de prioriteitsregel kan worden gebracht. Het recht van de huurder heeft weliswaar een zekere absolute werking omdat dit recht ook tegen rechtsopvolgers van de verhuurder kan worden ingeroepen, maar in een rangordeconflict zijn de tijdstippen waarop de betreffende rechten zijn ontstaan niet relevant. Ten opzichte van een hypotheekhouder wordt de huurder beschermd ongeacht of zijn recht voor of na de hypotheek tot stand is gekomen. Deze bescherming moet in politiek-maatschappelijke context worden bezien. Enerzijds dient de verhuur van een verhypothekeerde zaak niet te worden uitgesloten omdat de te ontvangen huurpenningen de solvabiliteit van de hypotheekgever versterken. Anderzijds moet worden vermeden dat de bereidheid van kredietverstrekkers om onroerend goed te financieren wordt beperkt tot de waarde van de zaak in verhuurde staat. Het resultaat is derhalve dat een huurder wordt beschermd ongeacht het tijdstip waarop de hypotheek is gevestigd, maar dat anterieure hypotheekhouders met het huurbeding de ruim geformuleerde bescherming kunnen corrigeren.51

Een andere opvatting is om het recht van de huurder als goederenrechtelijk recht te duiden. In dat geval zou de prioriteitsregel bepalen dat het recht van de huurder achterstaat bij een eerder gevestigd hypotheekrecht.52 Dat is nu juist niet wat de wetgever met de regel van art. 7:226 BW heeft beoogd. Het betreft een regeling die aan het specifieke recht van de huurder een bijzondere bescherming toekent. Als gevolg van deze beschermingsregel ontstijgt het recht van de huurder de status van zuiver obligatoir recht doch wordt evenmin verheven tot goederenrechtelijk recht. Het is een recht met een eigen karakter dat zich niet tot het goederen- of verbintenissenrecht laat categoriseren.

Deze wettelijke uitzondering op het systeem – dus niet vanwege het feit dat een obligatoir recht goederenrechtelijke trekken krijgt, maar omdat een obligatoir recht zonder wetsystematische grondslag standhoudt tegenover bepaalde derden – is ingegeven door redenen van billijkheid.53 Het huurbeding – dat is geworteld in de historie van de regel ‘koop breekt geen huur ’ – vormt op zijn beurt een correctiemogelijkheid op die wettelijke uitzondering.