5.2.2.2 Schijn en wezen

Als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam waarmee een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, maar dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is overeengekomen. Het wezen van de transactie wordt bepaald aan de hand van de verhoudingen, die naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan.1 Schijn en wezen is aan de orde indien de crediteur en de debiteur in werkelijkheid geen lening maar een kapitaalverstrekking tot stand hebben willen brengen. Of een dergelijke andersluidende wilsovereenstemming2 zich voordoet, moet worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het individuele geval.3

Dat niet snel moet worden aangenomen dat deze omstandigheden zich voordoen, blijkt bijvoorbeeld uit BNB 2007/104c*. In deze zaak die betrekking had op de kapitaalsbelasting, werd cassatie ingesteld tegen de beslissing van Hof Amsterdam dat een geldverstrekking, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken had van een lening. Die conclusie volgde volgens de Hoge Raad echter niet uit de door het hof vermelde omstandigheden: ‘De omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.’4