12.8 Samenvatting en conclusies

Het uitstaan van de beschermingsprefs wordt in de regel beëindigd door de beschermingsprefs in te trekken via de kapitaalverminderingsprocedure. Intrekking vergt een besluit van de algemene vergadering. In de situatie waarin de stichting minder dan 30% van de totale stemrechten kan uitoefenen – zoals in de situatie waarin geen openbaar bod is aangekondigd – heeft de stichting aanneming van het voorstel tot intrekking niet altijd in eigen hand. In die situatie zou een oplossing zijn om het besluit tot kapitaalvermindering reeds in de algemene vergadering waarin omtrent de optieverlening of uitgifte van de beschermingsprefs wordt besloten te laten nemen. Een ander alternatief zou zijn om de beschermingsprefs krachtens juridische fusie of splitsing op de vennootschap te doen overgaan, zodat in principe geen besluit van de algemene vergadering vereist is.

De (vijandige) aandeelhouder heeft een aantal mogelijkheden om een toekomstige uitgifte van beschermingsprefs te voorkomen. Zo zou hij door middel van uitoefening van het agenderingsrecht of convocatierecht een verzoek kunnen indienen tot het schrappen van de bepalingen omtrent beschermingsprefs uit de statuten. Zo’n voorstel tot wijziging van de statuten kan slechts als stempunt in de agenda opgenomen worden indien de algemene vergadering de bevoegdheid heeft om daarover te besluiten. Hetzelfde geldt voor een stemming over de aanbeveling aan de vennootschapsleiding om tot intrekking van de beschermingsprefs over te gaan. Indien het besluit tot wijziging van de statuten aan een oligarchische clausule onderhevig is, is de algemene vergadering niet bevoegd om zonder medewerking van het bestuur en de raad van commissarissen over het voorstel tot wijziging van de statuten te besluiten. Wel zal het bestuur gehouden zijn om het onderwerp als discussiepunt in de agenda op te nemen. Blijkt tijdens de algemene vergadering dat een overgrote meerderheid vóór schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten is, dan kunnen het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap desalniettemin onder (grote) druk komen te staan.

Houdt de stichting de beschermingsprefs langer dan twee jaar na aankondiging van een openbaar bod, dan eindigt de vrijstelling en zal zij een openbaar bod moeten uitbrengen op de overige uitstaande aandelen in het kapitaal van de vennootschap. De stichting zal er dan voor moeten zorgen dat zij haar belang in de vennootschap terugbrengt tot onder de 30%. Dreigt intrekking te worden gefrustreerd – bijvoorbeeld doordat schuldeisers van de vennootschap verzet aantekenen – dan zou de stichting de beschermingsprefs tijdens de kapitaalverminderingsprocedure over kunnen dragen aan een derde partij of de vennootschap kunnen verzoeken om de beschermingsprefs in te kopen. Worden alle beschermingsprefs aan een andere stichting continuïteit overgedragen, dan zal het bestuur van die andere stichting volledig uit andere personen moeten zijn samengesteld, wil deze kunnen opteren voor de biedplicht vrijstelling. Wordt slechts een gedeelte van de beschermingsprefs aan de vennootschap of aan een derde partij overgedragen, dan is het van belang dat de samenwerking tussen de stichting continuïteit en de vennootschap, respectievelijk die derde, niet verder reikt dan met het oog op de beëindiging van het uitstaan nodig is. Voorkomen moet worden dat de regels rondom acting in concert van toepassing worden.

Een verzoek van de (vijandige) aandeelhouder aan het bestuur of de raad van commissarissen van de vennootschap tot rechtstreekse intrekking van de beschermingsprefs, zal weinig kans van slagen hebben, nu het niet zelden zal voorkomen dat het besluit tot intrekking van beschermingsprefs slechts op voorstel van het bestuur en/of de raad van commissarissen kan plaatsvinden. Is het besluit tot kapitaalvermindering niet aan zo’n oligarchische clausule onderworpen, dan kan het voorstel tot kapitaalvermindering in de algemene vergadering in stemming gebracht worden, maar zal de stichting tegen het voorstel kunnen stemmen. Aannemelijk is dat de intrekking dan niet zal plaatsvinden.

De (vijandige) aandeelhouder zou een kortgedingprocedure kunnen starten bij de voorzieningenrechter van de rechtbank en schorsing van het stemrecht op de beschermingsprefs als voorlopige voorziening bij voorraad kunnen vorderen. Vernietiging van het uitgiftebesluit strookt niet met het karakter van de voorzieningen die de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel kan treffen. Een civiele bodemprocedure biedt weinig kansen, nu een succesvol beroep op vernietiging van het uitgiftebesluit weinig kans van slagen zal hebben en zo’n beroep binnen een jaar na het bekend zijn van het besluit ingesteld moet worden. Een combinatie van een bodemprocedure waarin aannemelijk wordt gemaakt dat de vennootschap en de stichting onrechtmatig hebben gehandeld jegens de aandeelhouders en een kortgedingprocedure waarin een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt toegewezen, geeft de (vijandige) aandeelhouder een effectief wapen.

Ten slotte zou de (vijandige) aandeelhouder via een enquêteprocedure de OK kunnen verzoeken om het beleid en de gang van zaken van de vennootschap door een onderzoeker te laten onderzoeken en onmiddellijke voorzieningen te treffen die in (het beleid van) de vennootschap kunnen ingrijpen. De OK heeft de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk acht, mits van de noodzaak daartoe is gebleken. Daarbij zal zij de belangen van de (vijandige) aandeelhouder moeten afwegen tegen die van de vennootschap, de stichting en de bij haar betrokken stakeholders. Nadeel ten opzichte van de kortgedingprocedure is dat onmiddellijke voorzieningen slechts kunnen worden gevorderd in het kader van een enquêteverzoek. De OK kan het verzoek daarom slechts toewijzen indien gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Als onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure komen in aanmerking schorsing van het stemrecht op de beschermingsprefs en het buiten aanmerking laten van de beschermingsprefs ter gelegenheid van algemene vergaderingen bij de berekening van het quorum en de meerderheden. De vernietiging van het optieverlenings- of uitgiftebesluit leidt tot een ongeldige uitgifte en komt vanwege het definitieve karakter niet in aanmerking voor een onmiddellijke voorziening. Dat geldt ook voor de intrekking van beschermingsprefs.