14.2.3 omzetting van schuld in aandelen als storting anders dan in geld

Enkele andere schrijvers zien storting op de ter gelegenheid van conversie uitgegeven aandelen door middel van een bestaande schuld van de (toekomstig) aandeelhouder als inbreng van de vordering die de aandeelhouder op de vennootschap heeft waarop de regels van storting anders dan in geld toepasselijk zijn. De gedachte is dat indien een vordering wordt omgezet in kapitaal de schuldeiser zijn vordering op de vennootschap in de vennootschap inbrengt ter storting op aandelen. Het gevolg daarvan is dat de vennootschap die een vordering op de aandeelhouder heeft, door storting op de aan hem uitgegeven aandelen een vordering op zichzelf verkrijgt. Deze vordering gaat dan door vermenging teniet. Op deze inbreng zijn, zo menen zij, de wettelijke regels omtrent storting anders dan in geld van toepassing.

Santen1 meent dat de omzetting van een vordering in kapitaal ook als een soort inbreng in natura dient te worden beschouwd. Aan de hand van een aantal voorbeelden meent hij dat het eenvoudigweg verrekenen van de stortingsplicht met een vordering tot benadeling van vooral de medeaandeelhouders kan leiden. Immers, als de ene aandeelhouder in contanten stort door inbreng van geld, terwijl een andere aandeelhouder ‘waardeloze guldens’ inbrengt door verrekening van een vordering op de vennootschap die een veel lagere waarde dan het nominale bedrag heeft, worden de andere aandeelhouders benadeeld. Als wij, zo meent hij, aannemen dat inbrengcontrole niet alleen de bescherming van de belangen van crediteuren van de vennootschap beoogt maar tevens de bescherming van de belangen van de andere aandeelhouders, moeten wij, zo meent hij, concluderen dat de inbreng van een vordering is onderworpen aan een controle op overeenkomstige wijze als bij inbreng in natura.

Dit standpunt wordt weersproken door Roos en Dortmond.2 Roos meent dat Santen over het hoofd ziet dat de vordering door de leninggever-aandeelhouder misschien mag zijn afgewaardeerd, maar dat dit de verplichting van de vennootschap tot terugbetaling van de lening onverlet laat. Bij de vennootschap zal de lening nog voor het volle pond in de boeken staan. Waardering is dus een kwestie van perspectief. Zo er al een waardering dient plaats te hebben – hetgeen volgens Roos alleen relevant is voor het bepalen van de omvang van de verrekeningsbevoegdheid bij de conversie – dan dient deze ‘waardering’ plaats te vinden vanuit het perspectief van de vennootschap. Voorts meent Roos dat omzetting van de lening in kapitaal een verbetering van de solvabiliteit van de vennootschap tot gevolg heeft waarvan alle aandeelhouders profiteren. Dat het belang van minderheidsaandeelhouders verwatert spreekt hem niet direct aan, al was het maar omdat de waarde van de aandelen van de vennootschap door de geleden verliezen toch al niet erg groot zal zijn geweest. Voorts meent hij dat het belang van de vennootschap en niet de belangen van de minderheidsaandeelhouders de doorslag dient te geven bij de beslissing van het bestuur om namens de vennootschap in te stemmen met de verrekening van de stortingsplicht met de vordering uit de leningsovereenkomst. Wel meent hij dat in sprekende gevallen de redelijkheid en billijkheid aan de medewerking van de vennootschap in de weg kunnen staan. Dat geldt overigens ook al in een eerder stadium, namelijk ten tijde van de aandeelhoudersvergadering waarin tot emissie wordt besloten. Dit laat onverlet, zo meent Roos, dat inbreng door verrekening storting in geld inhoudt, waarbij de stortingsplicht wordt verrekend met de geldschuld van de vennootschap. De bepaling inzake accountantscontrole bij de inbreng in natura vinden daarbij geen toepassing.

De reactie van Dortmond is technischer van aard: waar Santen meent dat de inbreng van een vordering is onderworpen aan controle op overeenkomstige wijze in natura, vergist deze zich. Dit is slechts even het geval geweest. Gedurende korte tijd stond in de wet een bepaling voor naamloze vennootschappen over storting door inbreng van of verrekening met een vordering en een daarbij verplichte waarde-controle, afgestemd op het ontstaan van de vordering. Bij de Tweede nota van wijziging3 van de Wet nieuwe regeling kapitaal B.V.4, werd die bepaling, tezamen met het ontwerp- artikel voor de besloten vennootschappen, geschrapt. De toelichting luidde als volgt: ‘Bij nadere overweging kan deze bepaling worden gemist (…) Er is geen reden om dan een door de vennootschap gewenste verrekening te bemoeilijken; aandeelhouders kunnen verrekening niet eenzijdig inroepen ingevolge artikel 2:191 lid 3 BW.’5 Een rudiment van deze regeling vinden wij nog in 2:94c/2:204c lid 1 BW daar staat: ‘met inbegrip van vorderingen die worden verrekend.’ Die woorden mogen we, gelet op de wetsgeschiedenis, voor niet geschreven houden. Wat Santen inbreng van een vordering noemt, is niets anders dan verrekening. In bepaalde gevallen, zo meent Dortmond, behoort het bestuur van de vennootschap niet te verrekenen. Dat heeft echter niet met inbrengcontrole te maken, tenzij daarmee wordt bedoeld, controle op de inbreng die de bestuurder ten aanzien van het beleid van de vennootschap heeft.

Kemperink6 analyseert de standpunten van Santen, Roos en Dortmond zoals weergegeven in het WPNR. Allereerst omschrijft Kemperink wat hij onder inbreng verstaat. Inbreng, storting op een aandeel, zo meent hij, is het aan de NV/BV als kapitaal ter beschikking stellen van de daadwerkelijk aanwezige waarde van een goed, en wel de waarde daarvan, aanwezig op dan wel binnen vijf maanden voor het tijdstip van storting. Dat het gaat om de waarde die op dan wel binnen vijf maanden voor het tijdstip van storting daadwerkelijk aanwezig is, leidt hij af uit de opzet van de wet. Kemperink meent dan ook dat verrekening niet leidt tot storting en, subsidiair, dat verrekening in strijd komt met het wettelijk verbod dat een aandeelhouder van de verplichting tot storting wordt ontheven. Meer subsidiair meent hij dat verrekening een inbreng in natura is zodat inbrengcontrole is verreist. Hij meent dat literatuur, rechtspraak en wetgeving geen steun geven voor de opvatting ‘dat de wetgever een storting krachtens verrekening krachtens wettelijke fictie op het oog had toen hij van de veronderstelling uit ging dat een NV/BV een verplichting van haar jegens de aandeelhouder mag verrekenen met een vordering tot storting op hem’.

Ook Olaerts en Hamers7 plaatsen kanttekeningen bij de heersende leer. Zij vragen zich af of een aandeelhouder door middel van verrekening van zijn vordering op de vennootschap kan voldoen aan zijn stortingsverplichting. Zij menen dat tegen de heersende leer zou kunnen worden ingebracht dat verrekening niet tot storting leidt. Immers, er bestaan twee verbintenissen: de stortingsverplichting tegenover de stortingsvordering en de verplichting tot betaling van een geldschuld tegenover de vordering om de geldschuld te voldoen. Ten gevolge van de verrekening gaan schuld en vordering tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. Het tenietgaan van de verbintenis betekent dat de geldschuld van de vennootschap vervalt tegen de stortingsplicht van de aandeelhouder en de stortingsvordering vervalt tegen het tenietgaan van de geldvordering op de vennootschap. De vennootschap komt niet toe aan het betalen van haar geldschuld en de aandeelhouder komt niet toe aan het storten van het nominale bedrag op de aandelen. Door verrekening, zo concludeerden zij, gaat de verplichting tot storting teniet zonder feitelijke nakoming. Voorts betogen zij dat tegen de kwalificatie ‘inbreng in geld’ door verrekening een aantal argumenten kan worden ingebracht. Deze hangen samen met het oude artikel 2:94c BW, de wettelijke systematiek, de aard van de vordering en de solvabiliteit van de vennootschap. Zij menen dat de rechtszekerheid voor de omzettende aandeelhouder niet wordt gediend met onzekerheid omtrent de kwalificatie van die omzetting. Voor de omzettende aandeelhouder zou het op voorhand duidelijk moeten zijn aan welke eisen zijn inbreng dient te voldoen, wil deze rechtsgeldig zijn. Immers, het niet in acht nemen van de gestelde formaliteiten leidt tot de conclusie dat de storting niet of niet voldoende plaatsvond. Een nieuwe storting of bijstorting zal van hem worden geëist. Vaak zal dit pas in faillissementssituaties – op een laat tijdstip – het geval zijn.

In zijn dissertatie gaat Kemperink8 opnieuw in op het leerstuk van inbreng door middel van verrekening. Hij concludeert na een uitvoerige analyse dat onder ‘omzetting van een vordering in kapitaal’ door ‘inbreng van de vordering’ wordt verstaan de ‘overdracht van een vordering op de nv/bv door de crediteur aan de nv/bv bij wijze van inbreng in zijn hoedanigheid van aandeelhouder’.9 Een zodanige overdracht is rechtens mogelijk en kan tot storting van kapitaal leiden. Voorts meent hij dat onder ‘omzetting van een vordering in kapitaal’ door ‘verrekening van een schuld met een vordering’ wordt verstaan een verrekening van een schuld van een NV/BV aan een aandeelhouder met een vordering tot storting van die NV/BV op die aandeelhouder die als volgt werkt: de twee tussen de aandeelhouder en de NV/BV bestaande verbintenissen worden tot hun gemeenschappelijk beloop opgeheven. Niet als gevolg van betaling door de aandeelhouder en de nv/bv aan elkaar van hun verplichting jegens elkaar, niet als gevolg van het innen door de aandeelhouder en de nv/bv van vorderingen op elkaar, niet door nakoming van de nv/bv en de aandeelhouder als schuldenaren, maar door NV’s/BV’s verklaring dat zij haar schuld aan de aandeelhouder met haar vordering op de aandeelhouder verrekent. Die verrekening kan ook tussen de NV/BV en de aandeelhouder overeengekomen worden. Storting in geld, zo meent Kemperink, vloeit uit de wet voort en hoeft daarom niet overeengekomen te worden. Uit de gedachte dat storting door inbreng van een vordering overeengekomen moet worden, is af te leiden, zo meent hij, dat de wetgever inbreng van een vordering niet ziet als storting in geld, maar als inbreng in natura. Inbreng van een vordering is daarom onderworpen aan inbrengcontrole. Voorts meent hij dat ‘omzetting van een vordering in kapitaal’ door ‘inbreng van een vordering’ door ‘verrekening van een schuld met een vordering’ als gevolg van de werking van de verrekening in principe geen kapitaalstorting is. Wanneer zij krachtens fictie als kapitaalstorting kan worden aangemerkt, is zij aan te merken als inbreng in natura die onder de inbrengcontrole valt. Een ‘omzetting van een vordering in kapitaal’ door ‘inbreng van een vordering’ en een krachtens fictie tot kapitaalstorting leidende ‘omzetting van een vordering in kapitaal’ door ‘verrekening van een schuld met een vordering’ zijn geen kapitaalstortingen ingeval de ‘om te zetten’ vorderingen waardeloos zijn. In dat geval, zo meent hij, zijn de nominale, reële waarden van de vordering die worden ingebracht dan wel waarmee verrekend wordt, op het moment van de omzetting niet daadwerkelijk voor de storting beschikbaar.