Einde inhoudsopgave
Sturen met proceskosten (BPP nr. XII) 2011/6.3
6.3 Bevindingen uit drie projecten: Oxford, Washington en Lord Jackson
mr. P. Sluijter, datum 31-10-2011
- Datum
31-10-2011
- Auteur
mr. P. Sluijter
- JCDI
JCDI:ADS596757:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie hoofdstuk 4 over de indeling in compensatiestelsels, indemnisatiestelsels, arbitrum-iudicisstelsels en continintentale stelsels.
Hodges, Vogenauer & Tulibacka 2009, p. 21. In Japan geldt formeel wel een kostenveroordelings-regel, maar in de praktijk komt het daar niet van. Zie voor Taiwan ook Huang 2009, p. 250 e.v. Zie verder de landenrapporten van deze vier landen, die zowel in het Oxfordse als in het Washingtonse project aan bod komen.
Zie § 6.6, waarin het Duitse systeem nader besproken wordt.
Zie de Oxfordse landenrapporten van beide landen (door Cadiet & Villedieu voor Frankrijk en door Torgans & Vaher voor Letland).
Hodges, Vogenauer & Tulibacka 2009, p. 20.
Australië, Bulgarije, Canada, Engeland & Wales, Estland, Finland, Hong Kong, Hongarije, Ierland, Italiè, Noorwegen, Polen, Roemenië, Rusland, Schotland, Singapore, Taiwan en Zweden. In Reimann 2010, p. 21, wordt zelfs gesteld dat 'virtually everywhere, a party is liable for the costs caused by improper procedural moves, such as unnecessary, dilatory, or untimely acts. Jurisdic-tions vary greatly, however, in how forgiving (or draconian) they are in that regard'.
Engeland: Part 36 CPR; Canada: § 419 e.v. Federal Courts Rules (en ook in deelstaatregelingen); Verenigde Staten: Part 68 FRCP.
Dan zou immers ook het ' gewone' verlies van een procedure automatisch als verstorend moeten worden aangemerkt en dat is weer in strijd met hetgeen waar in hoofdstuk 3 van is uitgegaan.
Er is in de literatuur wel veel aandacht aan besteed. Zie o.a. De Mot & De Geest 2004, p. 55-57; Ward 2007; Peysner & Seneviratne 2005; Knutsen 2010; Katz 2000, p. 78 e.v.; Main & Park 2002.
Op 1 januari 2008 trad de wet in werking. Zie het landenrapport van België (academic; door V. Sagaert & I. Samoy) van het Oxfordse project, nr. 18 e.v. Het Washingtonse rapport is door dezelfde auteurs geschreven.
In dit onderzoek: Australië, Canada, Engeland & Wales, Nieuw-Zeeland. In Canada spreekt men overigens over respectievelijk partial indemnity en substantial indemnity.
Jackson 2010, p. 28.
Niet is uit te sluiten dat het in nog meer landen mogelijk is, want in de questionnaires werd niet expliciet naar deze mogelijkheid van het eigen beursje gevraagd, dus het is goed mogelijk dat sommige rapporteurs dit niet spontaan gemeld hebben.
Qua taal, maar met name ook qua beschikbaarheid van literatuur en discussies over dit onderwerp.
Behalve bij het overzicht van de wereldwijde scherpe normen in § 6.7, dan wordt slechts de wettekst zonder de verder context bekeken.
Zie ook Hodges, Vogenauer & Tulibacka 2010, p. 92, over de moeilijkheid om een geheel kostenstelstel te transplanteren van het ene land naar het andere. Ik isoleer en abstraheer daarom steeds een klein onderdeel.
Verreweg de meeste onderzochte landen kennen de regel dat de partij met het ongelijk in beginsel wordt veroordeeld in de (al dan niet volledige) kosten van de winnaar. Alleen in de Verenigde Staten, China, Taiwan en Japan geldt feitelijk een compensatiestelsel1en betaalt iedere partij de eigen kosten, uitgezonderd de
(lage) gerechtskosten die wel voor verschuiving in aanmerking komen.2 In deze landen bestaan desalniettemin wettelijke uitzonderingen op die hoofdregel. Andersom worden in de landen waar in de regel wél een kostenveroordeling wordt uitgesproken bij sommige rechtsgebieden en zaaksoorten geen kosten-veroordelingen gehanteerd.
Tussen de landen die wel een ' loser pays' -regel kennen bestaat bovendien zeer veel verschil in de mate waarin de werkelijk gemaakte advocatenkosten worden gedekt door de proceskostenveroordeling. Ook hanteert een deel van de landen een forfaitair tarief zoals Nederland, wat overigens weinig zegt over de hoogte, omdat de tariefschalen soms zeer laag zijn en soms juist in de buurt van de werkelijk gemaakte kosten komen. Duitsland kent bijvoorbeeld relatief hoge forfaitaire tarieven en vrijwel geen vrijheid voor de rechter om daar van af te wijken.3 Er zijn ook landen met een arbitrium iudicis-stelsel waarbij de rechter grote vrijheid heeft om wel of geen veroordeling uit te spreken, zoals Frankrijk en Letland.4
Het bovenstaande gaat over de hoofdregel in zaken waarin één partij aan het langste eind trekt. De meeste landen kennen ook de regel dat bij gedeeld gelijk de kosten gedeeld worden door middel van kostencompensatie of door een proportionele verdeling van de kosten, evenredig aan de mate van het gelijk.5
Voor dit onderzoek zijn echter vooral de kostenprikkels van belang die betrekking hebben op het procesgedrag. In de meeste landen geldt een regel dat alleen de kosten die 'redelijk', 'niet manifest onredelijk', 'noodzakelijk', 'te goeder trouw' en/of ' proportioneel' zijn voor vergoeding in aanmerking komen.6 Die regel komt overeen met de Nederlandse regel in IE-zaken (art. 1019h Rv) en spreekt in feite voor zich: de winnende wederpartij heeft geen carte blanche, maar kan worden gevraagd om zijn kosten te verantwoorden. Hiervan gaat vooral de prikkel uit om zelf geen nodeloze en/of buitenproportionele kosten te maken, omdat die uiteindelijk bij winst van de procedure niet voor vergoeding in aanmerkingen zullen komen. Die prikkel is het sterkst waar de berekening op basis van werkelijk gemaakte kosten plaatsvindt en niet op basis van een forfaitair tarief, hoewel het ook bij hantering van een tarief mogelijk is om daarvan af te wijken bij onredelijk gemaakte kosten. Vergelijk de Nederlandse regel in normale zaken (art. 237 lid 1 Rv) dat nodeloze kosten voor rekening van de veroorzaker worden gelaten. Omdat Nederland ook al de compensatie bij gedeeld gelijk en een redelijkheidstoets kent, worden deze algemene opties niet als ' mogelijke alternatieven' beschouwd.
Een ander alternatief, de zogeheten offer to settle (of payment into court), wordt ook niet nader beschouwd. Dit kosteninstrument speelt onder andere in Engeland en Canada een grote rol en in mindere mate in de Verenigde Staten.7 Het houdt in dat een partij een officieel 'bod' kan doen: de gedaagde biedt bijvoorbeeld € 10.000 aan eiser. Als eiser in de einduitspraak minder krijgt dan die € 10.000, zijn de gemaakte proceskosten in de periode na het bod voor zijn rekening. Deze regeling houdt enigszins verband met de in hoofdstuk 3 als verstorende gedraging gedefinieerde 'overdreven hoge vordering', maar is mijns inziens voornamelijk een complexere manier om het gelijk in de procedure te bepalen. Het weigeren van een bod van de wederpartij zal immers veelal niet onder de definitie van verstorend procesgedrag vallen, zelfs niet als de einduitspraak uiteindelijk ongunstiger uitvalt.8 Een bespreking past in dit onderzoek dus niet goed thuis.9
Dit zijn de opties die wel worden besproken en die, op basis van een globale scan van de genoemde rapporten, het beste voldoen aan de criteria van diversiteit, haalbaarheid en verwachte toegankelijkheid:
Minimum- en maximumbedragen: In België betaalden partijen tot voor kort in beginsel de eigen advocatenkosten. In 2007 heeft de Belgische wetgever echter een wet aangenomen waarmee een vergoeding van de advocatenkosten werd ingevoerd: de rechtsplegingsvergoeding.10 Daarvoor zijn forfaitaire tarieven bepaald, die zijn gekoppeld aan het zaaksbelang. Per categorie zijn echter naast een basisbedrag ook een minimum- en een maximumbedrag vastgesteld. Bij onder andere een 'kennelijk onredelijke situatie' mag de rechter naar boven of beneden afwijken, maar niet de grens van het minimum of maximum overschrijden. Dit levert een alternatief op dat voldoende afwijkt van de andere systemen om van diversiteit te kunnen spreken. De eventuele stap van het Nederlandse liquidatietarief naar een tarief met minima en maxima is bovendien haalbaar. Ten slotte is België goed toegankelijk vanwege dezelfde taal en de recente invoering van het systeem.
Indemnity basis: De meeste landen van het Britse Gemenebest kennen een onderscheid tussen de berekening van de kostenveroordeling conform de standard basis en de indemnity basis.11Voor beide standaarden geldt dat de ontvangende partij een vergoeding krijgt voor redelijk gemaakte kosten, maar bij de indemnity basis worden die kosten ruimhartiger berekend in het voordeel van de ontvanger, waardoor een (veel) hogere vergoeding tot stand komt dan bij de standard basis.12 De indemnity basis wordt onder andere toegepast bij verschillende vormen van verstorend procesgedrag. Deze Engelstalige systemen zijn goed toegankelijk en een verhoogde kostenveroordeling bij verstorend gedrag zou niet onrealistisch zijn in het Nederlandse systeem, met name doordat de indemnity basis nog altijd de vergoeding van alle kosten als plafond heeft en er dus geen punitieve elementen (zoals dubbele kosten) inzitten waardoor de ontvanger er zelfs winst op zou kunnen maken. Hoewel enige parallellen te trekken zijn met de huidige Nederlandse mogelijkheid om via misbruik van recht en de onrechtmatige daad en/of afwijking van het liquidatietarief een hogere vergoeding te verkrijgen, is de indemnity basis qua vereisten en hantering toch afwijkend genoeg om aan de diversiteitseis te voldoen.
Geen prikkels: Op grond van de rapporten leek er op het eerste gezicht in Duitsland geen discretionaire bevoegdheid voor de rechter te bestaan. Dit is in feite een ' nuloptie' waartegen alle andere prikkels kunnen worden afgezet. De Duitse wet schrijft vrij precies voor welke kosten van de winnaar door de verliezer vergoed moeten worden en de rechter heeft daarbij nauwelijks ruimte om anders te beslissen. Duitsland is als buurland met een verwante taal goed toegankelijk en volledige afschaffing van kostenprikkels op basis van gedrag voldoet ook aan het vereiste van diversiteit. Haalbaar lijkt de prikkel eveneens, nu de Nederlandse rechter toch al terughoudend is met de toepassing van kostenconsequenties in het huidige stelsel. Bij nader onderzoek bleek de Duitse rechter toch meer handvatten en beslissingsruimte ten aanzien van kostenconsequenties wegens verstorend procesgedrag te hebben dan op basis van de Engelse rapporten werd verwacht. Daarop wordt in paragraaf 6.6 nader ingegaan.
Scherpe wettelijke normen: Zoals gezegd kennen vrijwel alle landen een algemene regel dat gemaakte kosten redelijk moeten zijn. Er zijn echter ook veel landen die concrete regels hebben waarin de kostenveroordeling aan specifiek procesgedrag wordt gekoppeld. Voor deze prikkel zijn niet één of twee landen bekeken, maar alle landenrapporten uit het Oxfordse (en aangevuld door het Washingtonse) onderzoek, waarbij een zo compleet mogelijke lijst met scherpe normen is opgesteld. Dit levert veel diversiteit op, zoals in paragraaf 6.7 in de tabellen te zien is. Haalbaar is waarschijnlijk niet elke gevonden scherpe norm, maar het gaat meer om de idee van scherpe normen an sich, dan om het overhevelen van concrete buitenlandse scherpe normen naar Nederland. De toegankelijkheid bleek soms problematischer wanneer achter de landenrapporten geen goed vertaalde regelingen zaten, maar met behulp van een zelf uitgevoerde vertaling bleek de strekking meestal voldoende te achterhalen.
Eigen beursje: In hoofdstuk 4 is vermeld dat dit in Nederland is afgeschaft, maar in een aantal andere landen bestaat de mogelijkheid om de advocaat rechtstreeks in de kosten te veroordelen nog steeds. Dit geldt volgens de Oxfordse landenrapporten voor Canada (Ontario), Denemarken, Engeland & Wales, Frankrijk, Hong Kong, de Verenigde Staten (federaal) en Zweden.13 Herinvoering ligt in Nederland momenteel politiek gezien niet voor de hand, maar golfbewegingen zijn het Nederlandse systeem niet vreemd en de prikkel is haalbaar genoeg om te bespreken. Gekozen is om te kijken naar het eigen beursje in de twee meest toegankelijke landen,14 die verder veel van elkaar verschillen op proceskostengebied: Engeland & Wales en de Verenigde Staten (federaal).
In de volgende hoofdstukken worden deze prikkels met behulp van voornamelijk rechtseconomische inzichten geëvalueerd op hun verwachte effecten. Alvorens daartoe over te gaan, worden de prikkels eerst nader toegelicht in paragrafen 6.4 tot en met 6.8. Per prikkel wordt geschetst hoe en waar deze in de betreffende rechtsstelsels zijn vastgelegd en wordt ook kort de context beschreven van het (de) stelsel(s) waarin de prikkel haar werking heeft.15 Voor zover mogelijk worden ook jurisprudentie en plaatselijke commentaren op de kostenprikkel beschouwd om enige duidelijkheid te krijgen over de wijze van toepassing. Vervolgens moet de prikkel worden geabstraheerd van het systeem van herkomst, omdat uiteindelijk de vraag is of het nuttig is om deze in Nederland te implementeren. Bovendien kunnen te uitgebreide prikkels met gedetailleerde toepassings- en uitzonderingsregels niet in volledigheid worden getoetst en moeten dus ook om die reden worden gesimplificeerd. Daarom wordt aan het eind van elke paragraaf de prikkel zodanig gedefinieerd, dat die niet meer noodzakelijk gekoppeld is aan de context van het oorspronkelijke rechtsstelsel16 en zodat die qua omvang toetsbaar wordt met betrekking tot de effecten op de tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en kwaliteit van procedure.