Einde inhoudsopgave
De grenzen voorbij (NJV 2019-1) 2019/2.4
2.4 Cyberspace en volkenrechtelijke concepties van territoir
dr. L.J.M. Boer LL.M, prof. dr. W.G. Werner, datum 01-05-2019
- Datum
01-05-2019
- Auteur
dr. L.J.M. Boer LL.M, prof. dr. W.G. Werner
- JCDI
JCDI:ADS382387:1
- Vakgebied(en)
EU-recht / Algemeen
Staatsrecht / Algemeen
Internationaal publiekrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 187.
Ibid., p. 187.
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 191. Zie ook Byassee, Jurisdiction of Cyberspace, p. 199, 200 et seq.
Ibid., p. 191, onze vertaling. Het artikel waar ze naar verwijzen is Paul Schiff Berman, ‘From International Law to Law and Globalization’, 43 The Columbia Journal of Transnational Law 485 (2005).
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 191.
“A community-based jurisdiction may, compared to the nation state, more legitimately and capably assess the damage done to a particular community.” Ibid., p. 192. Dit laat onverlet dat de staat uiteraard meer middelen tot zijn beschikking heeft zijn uitoefening van jurisdictie af te dwingen; zie bijvoorbeeld Estelle Massé, The tales of Facebook’s jurisdiction: Nudes, Cookies and Schrems, on ‘EDRi’, 24 February 2016, https:// edri.org/the-tales-of-facebooks-jurisdiction-nudes-cookies-and-schrems/, geraadpleegd op 5 april 2019.
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 193.
Facebook, Richtlijnen voor de community, www.facebook.com/communitystandards/, deel III, geraadpleegd op 3 september 2018. Dit voorbeeld is gebaseerd op dat van Ryngaert en Zoetekauw, die zelf onder andere naar eBay verwijzen. Zie Ryngaert en Zoetekauw, End of Territory, p. 193-194. Voor meer over de regulering van online gedrag door Facebook, zie bijvoorbeeld Natalie Alkiviadou, ‘Hate Speech on Social Media Networks: Towards a Regulatory Framework?’, 28 Information & Communications Technology Law 1 (2018).
‘Facebook verwijdert account anti-islamactivist Tommy Robinson’, https://nos.nl/artikel/2273571-facebook-verwijdert-account-anti-islamactivist-tommy-robinson.html, geraadpleegd op 26 februari 2019.
‘Removing Tommy Robinson’s Page and Profile for Violating Our Community Standards’, https://newsroom.fb.com/news/2019/02/removing-tommy-robinson/, geraadpleegd op 26 februari 2019.
Supra noot 57.
www.facebook.com/communitystandards/, inleiding, geraadpleegd op 5 april 2019.
Maandelijks actieve gebruikers; zie: https://newsroom.fb.com/company-info/, geraadpleegd op 18 januari 2019.
Thomas Schultz, ‘Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal Orders, and the Private/Public International Law Interface’, 19 European Journal of International Law 799 (2008), p. 832.
Facebook heeft een overzicht gemaakt van de bevoegdheden van beheerders en moderators; zie www.facebook.com/help/ 901690736606156?helpref=related, geraadpleegd op 1 maart 2019.
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 194. Zie ook p. 187, 191, 193-194, 195-196; Alkiviadou, Hate Speech, p. 8. Zie echter Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 198-200 voor manieren waarop de territoriale jurisdictie van de staat wÉl fundamenteel ter discussie wordt gesteld.
Gedragscode, p. 1; zoals gesteld door Alkiviadou, Hate Speech, p. 13. De Nederlandse tekst van de Gedragscode kan geraadpleegd worden via https://ec.europa.eu/newsroom/document.cfm?doc_id=42866, geraadpleegd op 18 januari 2019.
Alkiviadou, Hate Speech, p. 13; Gedragscode, p. 2.
Gedragscode, p. 2.
Kaderbesluit 2008/913/JBZ van de Raad van 28 november 2008 betreffende de bestrijding van bepaalde vormen en uitingen van racisme en vreemdelingenhaat door middel van het strafrecht, artikel 1.
“eBay’s system does not (entirely) replace the territorial state-based system. Indeed, eBay acknowledges the powers of states and works alongside them; it provides an additional regulatory and enforcement layer within its own functionally differentiated sphere of influence. eBay constitutes a community-based alternative to territoriality, but it does not supplant it, nor wishes to.” Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 194, verwijzing in de tekst weggelaten.
www.facebook.com/communitystandards/, deel I, geraadpleegd op 5 april 2019.
Supra noot 54; zie ook Ryngaert and Zoetekouw, End of Territory, p. 194.
Ibid., p. 197, cursivering in origineel.
Ibid., p. 200.
https://internet-map.net/ ! about, geraadpleegd op 21 januari 2019; vertaling uit het Engels: “Every site is a circle on the map, and its size is determined by website traffic, the larger the amount of traffic, the bigger the circle. Users’ switching between websites forms links, and the stronger the link, the closer the websites tend to arrange themselves to each other.”
https://internet-map.net/ ! about, geraadpleegd op 21 januari 2019.
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p. 226, para. 39.
Michael N. Schmitt (ed.), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, Cambridge University Press: 2017 en Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare, Cambridge University Press: 2013. Deze paragraaf is gebaseerd op een eerder verschenen stuk; zie Boer, Spoofed Presence.
Michael N. Schmitt, Tallinn Manual Part I (CyCon 2012, www.youtube.com/watch?v=wY3uEo- Itso, op 8min8sec., geraadpleegd op 5 april 2019. Deze presentatie gaat over het eerste Tallinn Manual, gepubliceerd in 2013. Zie ook Boer, Spoofed Presence, p. 142.
Sauter, Show Me On the Map, p. 73; Boer, Spoofed Presence, p. 132; in algemene zin, John Agnew, ‘The Territorial Trap: The Geographical Assumptions of International Relations Theory’, 1 Review of International Political Economy 53 (1994).
Sauter, Show Me On the Map, p. 73; David G. Post, ‘Governing Cyberspace: Law Symposium Review’, 24 Santa Clara Computer & High Technology Law Journal 883 (2007), p. 892, met verwijzing naar Jack L. Goldsmith, 'Against Cyberanarchy', 65 University of Chicago Law Review 1199 (1998), p. 1216-1217; Patrick W. Franzese, ‘Sovereignty in Cyberspace: Can it Exist?’, 64 Air Force Law Review 1 (2009), p. 12; Byassee, Jurisdiction of Cyberspace, i.a. p. 199; Boer, Spoofed Presence, p. 132, 138.
Schmitt (ed.), Tallinn Manual, 2013, p. 17.
Zie ook Wouter G. Werner en Lianne J.M. Boer, “It Could Probably Just as Well be Otherwise’: Imageries of Cyberwar’, in: Mónika Ambrus, Rosemary Rayfuse en Wouter Werner (eds.), Risk and the Regulation of Uncertainty in International Law, Oxford University Press: 2017.
Post, Governing Cyberspace, p. 889 et seq.; Boer, Spoofed Presence, p. 133 et seq.
Schmitt (ed.), Tallinn Manual, 2017, p. 63; Boer, Spoofed Presence, p. 138. Zoals Molly Sauter uitlegt, is dit het gevolg van de metafoor die de Tallinn Manual gebruikt om over cyberspace te praten. Zie Sauter, Show Me On the Map, p. 71-73.
https://www.submarinecablemap.com/, geraadpleegd op 5 april 2019. Het betreft een kaart gemaakt door TeleGeography; voor meer informatie zie https://www2.telegeography.com/submarine-cable-faqs-frequently-asked-questions.
Tsagourias, Legal Status, p. 13 (in reactie op Barlow, zie paragraaf 4c van dit preadvies), p. 19, cursivering toegevoegd.
Voor een soortgelijke opmerking, zie Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 185.
Tsagourias, Legal Status, p. 28.
James A. Green, Cyber Warfare: A Multidisciplinary Analysis, Routledge: 2015. Voor meer besprekingen van het due diligence-principe in cyberspace, zie bijvoorbeeld Scott J. Shackelford, Scott Russell en Andreas Kuehn, ‘Unpacking the International Law on Cybersecurity Due Diligence: Lessons from the Public and Private Sectors’, 17 Chicago Journal of International Law 1 (2016); Karine Bannelier-Christakis, ‘Cyber Diligence: A Low-Intensity Due Diligence Principle for Low-Intensity Cyber Operations?’, 14 Baltic Yearbook of International Law Online 23 (2015); Robert Kolb, ‘Reflections on Due Diligence Duties and Cyberspace’, 58 German Yearbook of International Law 113 (2015).
Green, Cyber Warfare, p. 113-115.
Ibid., p. 113-115.
De term ‘spoofed presence’ is afkomstig uit de Tallinn Manual; zie Schmitt (ed.), Tallinn Manual, 2013, p. 19. Michael Schmitt schreef zelf ook een stuk over due diligence in cyberspace; zie Michael N. Schmitt, ‘In Defense of Due Diligence in Cyberspace’, 125 Yale Law Journal Forum 68 (2015). Zoals we in het slot van deze paragraaf concluderen, is de context waarin Green het principe plaatst fundamenteel anders.
Green, Cyber Warfare, p. 118.
Ibid., p. 97, 118.
Ibid., p. 115-116; 118.
Ibid., p. 115.
Ibid., p. 118, cursivering in orgineel.
Ibid., p. 118.
Schmitt (ed.), Tallinn Manual, 2013, Rule 5, geciteerd in Green, Cyber Warfare, p. 118, cursivering toegevoegd door Green.
Cohen, Cyberspace as/and Space.
John Perry Barlow Obituary, door Jack Schofield, 11 februari 2018; zie www.theguardian.com/technology/2018/feb/11/john-perry-barlow-obituary, geraadpleegd op 3 september 2018.
A Declaration of the Independence of Cyberspace, John Perry Barlow; zie www.eff.org/cyberspace-independence, geraadpleegd op 3 september 2018.
Zoals gesteld door Cohen, Cyberspace as/and Space, p. 216, met verwijzing naar David R. Johnson en David Post, ‘Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace’, 48 Stanford Law Review 1367 (1995).
Julie Cohen wijst er echter op dat een dergelijke visie rust op “a deeply geographic conception of sovereignty”. Cohen, Cyberspace as/and Space, p. 216.
Ibid., p. 216.
“The Internaut Explorer visualizes DMOZ, an open-data directory maintained by volunteer editors.” https://www.wired.com/2015/06/mapping-the-internet/, kaart 8, geraadpleegd op 8 april 2019. Voor Internaut Explorer zie https://expl.re/#.
www.loyolamaroon.com/about/ en https://thenichollsworth.com/, beide geraadpleegd op 8 april 2019.
Schultz, Carving up the Internet, p. 802. Zie ook Cohen, Cyberspace as/and Space, p. 250.
Schultz, Carving up the Internet, p. 802; zie hiervoor bijvoorbeeld ook Geoffrey L. Herrera, ‘Cyberspace and Sovereignty: Thoughts on Physical Space and Digital Space’, 1st International CISS/ETH Conference on The Information Revolution and the Changing Face of International Relations and Security’, Luzern, Zwitserland 2005, p. 9. Dit gebrek aan bewustzijn geldt uiteraard zolang ons gedrag online niet overduidelijk geblokkeerd wordt, bijvoorbeeld als we in China op Facebook zouden willen.
Schultz, Carving up the Internet, p. 803.
Ibid., p. 804, 800.
Ibid., p. 801.
Ibid., p. 801.
Net als Ryngaert en Zoetekauw neemt Schultz ook eBay als voorbeeld voor een online, zichzelf regulerende gemeenschap. Zie ibid., p. 834- 837.
Ibid., p. 838.
Ryngaert en Zoetekouw, End of Territory, p. 187.
Tsagourias, Legal Status, p. 27.
Ibid., p. 28.
Volgens de UN Treaty System, zie https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=0800000280128cbd, geraadpleegd op 21 januari 2019.
Tsagourias, Legal Status, p. 25-28.
Mireille Hildebrandt, ‘Extraterritorial Jurisdiction to Enforce in Cyberspace? Bodin, Schmitt, Grotius in Cyberspace’, 63 The University of Toronto Law Journal 196 (2013), p. 222.
Voor een reflectie op deze “conflation of ‘is’ and ‘ought’”, zie Cohen, Cyberspace as/and Space, p. 217.
Schultz, Carving up the Internet, p. 805. Voor een andersoortige kritiek, zie Cohen, Cyberspace as/and Space, p. 217-219. Voor een uitgebreider bespreking van cyberspace als global commons, zie ook Jutta BrunnÉe en Tamar Meshel, ‘Teaching an Old Law New Tricks: International Environmental Law Lessons for Cyberspace Governance’, 58 German Yearbook of International Law 129 (2015), p. 22-25 en Franzese, Sovereignty in Cyberspace, p. 14-18.
a. Territoir als knooppunten
In paragraaf 1 stelden we dat de Mappa Mundi een beeld geeft van de relatie tussen territoir en jurisdictie die we tot voor kort nog maar nauwelijks herkenden. De Mappa Mundi laat zien hoe gezag wordt uitgeoefend in bepaalde ‘kernen’ – steden of burchten – en hoe verder van de kern, hoe onduidelijker de uitoefening van gezag. Kijkend naar de kaart in de kathedraal van Hereford zien we een idee van jurisdictie gecentreerd rond knooppunten – niet volgens min of meer vastomlijnde gebieden. Ryngaert en Zoetekauw stellen dat precies dit idee van jurisdictie herleeft met de komst van het internet:
“[C]ommunity-based alternatives to territoriality have returned to the fore in the internet era, in which transnational communication and commerce render territorial boundaries increasingly futile, and where individuals identify with self-constituted communities rather than with the state."1
Wat Ryngaert en Zoetekauw hier aangeven, is dat met de opkomst van het internet een gemeenschapsvorm terugkomt "[which has] not existed in such a clear form for quite a while."2 Naast het gevoel onderdeel uit te maken van de natiestaat waar zij of hij burger van is, kan een individu zich nu net zo goed deelgenoot voelen van een online – niet-territoriale – gemeenschap.3 In onze inleiding plaatsten we dit preadvies al in de context van globalisering: de ‘sociale acceleratie van tijd’, zoals Hartmut Rosa het formuleert, en de verschuiving van ‘territorialiteit naar functionaliteit’ die Luhman voorspelde. Dit is ook wat Ryngaert en Zoetekauw doen als het gaat om het ontstaan van dit nieuwe type gemeenschappen. Met verwijzing naar Paul Schiff Berman stellen ze dat “als gevolg van migratie en de toenemende mogelijkheid van transnationale communicatie mensen zich onderdeel kunnen voelen van meerdere gemeenschappen tegelijkertijd”.4 Er is sprake van “multiple, overlapping communities” waarbij de uitoefening van jurisdictie plaatsvindt op basis van welke van die gemeenschappen “has the strongest ties with a legal dispute.”5 Jurisdictie vloeit in dit model niet per definitie noch primair voort uit territorialiteit. In plaats daarvan wordt de vraag naar de grondslag voor jurisdictie een fundamenteel andere: het maakt niet uit waar partijen zich fysiek bevinden, het maakt uit welke gemeenschap de meeste schade ondervindt van het dispuut in kwestie.6
Ryngaert en Zoetekauw benadrukken dat deze vormen van jurisdictie zich nu al voordoen: “This re-emergence of the concept of a community-based, self- regulatory model of jurisdiction”, stellen ze, “is not merely theoretical”.7 Om onszelf als voorbeeld te nemen: met een Facebook-account wordt het mogelijk nieuwe publicaties of interessante conferenties te delen met andere (rechts)wetenschappers die eveneens zijn aangesloten op Facebook. Op die manier vormen we, los van territoriale grenzen, een gemeenschap met andere wetenschappers die als ‘vrienden’ zijn aangemerkt op Facebook. Jurisdictie binnen deze gemeenschap wordt primair uitgeoefend door Facebook zelf: bij het creëren van een account dient de gebruiker akkoord te gaan met de gebruikersvoorwaarden. Facebook handhaaft deze richtlijnen door controle uit te oefenen op wat gebruikers publiceren; het is niet toegestaan "aanstootgevende inhoud" te plaatsen. Hieronder wordt onder andere verstaan ""haatdragend taalgebruik", het plaatsen van naaktbeelden en het publiceren van ‘wrede of ongevoelige inhoud’.8 In februari 2019 bijvoorbeeld werd het account van Tommy Robinson verwijderd, een Brit die al jaren ageert tegen de islam.9 Facebook stelde tot deze maatregel over te zijn gegaan vanwege Robinson’s “dehumanizing language and calls for violence targeted at Muslims”.10 Hoewel Robinson zelf stelde dat er sprake was van "censuur"11 was dit ingrijpen door Facebook naar eigen zeggen het gevolg van het simpelweg handhaven van de ‘community standards’. Dit zijn de voorwaarden voor de toegang tot Facebook die elke gebruiker – dus ook Robinson – ondertekent bij registratie op Facebook. Deze ondertekening komt feitelijk neer op toestemming met de uitoefening van jurisdictie door Facebook over wat er binnen deze online gemeenschap gebeurt.
Facebook verwijst naar deze principes dus als ‘richtlijnen voor de gemeenschap’ die aangeven wat wel en niet toegestaan is. Deze gemeenschap wordt gekenmerkt door haar ‘diversiteit’; “een community van ... mensen die communiceren vanuit diverse landen en culturen”.12 Met andere woorden: de gemene deler van deze groep mensen – inmiddels ruim twee miljard13 – is niet het burgerschap van een staat, maar juist de diverse samenstelling die de grenzen van landen en culturen overschrijdt. Dit is precies wat deze en andere online gemeenschappen typeert: het zijn "delocalized communities" die gevormd worden op basis van "shared affinities, interests, and goals".14 Binnen Facebook kunnen zich ook weer meerdere ‘deelgemeenschappen’ vormen – bijvoorbeeld in de vorm van een groepspagina. Op die groepspagina wordt ‘jurisdictie’ uitgeoefend door de beheerder of moderator van die groep: zij of hij heeft bijvoorbeeld de mogelijkheid berichten op die groepspagina te verwijderen.15 Dit doet echter niet af aan de overkoepelende jurisdictie die Facebook houdt over alle inhoud die op Facebook wordt geplaatst.
Ryngaert en Zoetekauw benadrukken bovendien dat dit niet per definitie betekent dat er sprake is van ‘vervanging’16 van de jurisdictie van de staat. In 2016 ondertekenden de Europese Commissie en Facebook, Microsoft, YouTube en Twitter een Gedragscode die tot doel heeft “illegale haatzaaiende uitlatingen op het internet te bestrijden”.17 In de Gedragscode committeren deze bedrijven zich aan het controleren en waar nodig verwijderen van inhoud die door gebruikers als haatzaaiend wordt aangemerkt.18 Deze toetsing vindt plaats, niet alleen aan de hand van de “regels en gemeenschappelijke richtsnoeren” van deze bedrijven zelf, maar ook “waar nodig, aan het nationale recht tot omzetting van Kaderbesluit 2008/913/ JBZ”.19 Dit Kaderbesluit, op zijn beurt, verplicht EU-lidstaten tot de strafbaarstelling van “delicten die verband houden met racisme en vreemdelingenhaat”.20
De jurisdictie uitgeoefend door Facebook, en door (in dit geval) de lidstaten, opereren dus parallel aan elkaar:21 Facebook zelf stelt bijvoorbeeld dat "[a]ls we geloven dat er wezenlijk risico bestaat voor fysiek geweld of de openbare veiligheid rechtstreeks in gevaar komt, verwijderen we inhoud en accounts en werken we samen met de autoriteiten".22 Belangrijker: zelfs als Facebook een dergelijke clausule niet had opgenomen is het in principe mogelijk voor de staat jurisdictie uit te oefenen als bijvoorbeeld zijn eigen burgers die gewelddadige inhoud op Facebook publiceren.23 Omgekeerd, echter, is er in sommige gevallen ook sprake van verzet tegen uitoefening van jurisdictie door de staat. Ryngaert en Zoetekauw beschrijven hoe Google poogt Europese privacyregels te omzeilen, en gebruikmaakt van wat zij aanduiden als “the borderless nature of the internet [by means of which] it can easily avoid genuine subjection to state/EU enforcement jurisdiction”.24
Samenvattend, het idee van een “community-based jurisdictional order”25 kan worden geïllustreerd aan de hand van onderstaande kaart:
Zoals te zien is in de afbeelding is elke cirkel een website; de grootte van de cirkel is afhankelijk van de hoeveelheid internetverkeer naar deze website. De relatieve afstand tussen de cirkels wordt bepaald door hoe vaak gebruikers wisselen tussen websites: er is bijvoorbeeld meer internetverkeer tussen Google en Facebook dan tussen Google en YouTube.26
Wat we hier zien afgebeeld zijn online gemeenschappen waarvan de ‘jurisdictie’ niet aangrenzend is; de ruimte tussen de cirkels blijft ongedefinieerd. Het doet sterk denken aan de Mappa Mundi die slechts de namen van plaatsen weergeeft; jurisdictie wordt uitgeoefend in die plaats. Wat daarbuiten – of ‘daartussen’ – gebeurt is minder relevant. Het grote verschil is natuurlijk dat op de Mappa Mundi knooppunten wel degelijk territoriaal gebonden waren: het maakt uit wáár – in welke stad – iemand of iets zich fysiek bevindt. Dat geldt niet voor de knooppunten waar online gemeenschappen zoals Facebook samenkomen: kenmerkend is juist het a-territoriale karakter ervan. De makers van de hierboven afgebeelde kaart leggen dit ook uit in de omschrijving die ze er van geven: “unlike real maps (e.g. the map of the Earth) or virtual maps (e.g. the map of Mordor), the objects shown on [this map] are not aligned on a surface”.27 Facebook omschrijft zijn eigen gemeenschap als grens- en cultuuroverschrijdend, en bij uitstek niet territoriaal gebonden. Als we dus de vraag stellen naar de grondslag voor de uitoefening van gezag komen we ten aanzien van de Mappa Mundi uit op territoriaal gebonden ‘kernen’; in het geval van Facebook volgt dat uit het tekenen van de gebruikersvoorwaarden en de daarmee samengaande toetreding tot deze online, niet territoriaal gebonden gemeenschap.
b. Territoir als strikt afgebakend grondgebied
In de eerste paragraaf van dit preadvies zetten we ook een tweede visie op territoir uiteen: één waarin sprake is van een in grote mate vastomlijnd gebied, wat vrij precies kan worden aangeduid met behulp van lengte- en breedtegraden. De koppeling van de uitoefening van gezag aan een dergelijk vaststaand gebied zien we terug in de conservatieve benadering van de regulering van cyberspace van een grote groep juristen die zich bezighoudt met dit debat. ‘Conservatief’ in deze zin moet worden opgevat als vasthoudend aan bestaande vormen van regulering en een daarmee vaak samengaande relativering van het bijzondere karakter van cyberspace. De onderliggende veronderstelling van de positie die deze juristen innemen is dat het internationaal recht prima in staat is deze nieuwe ontwikkeling te ondervangen. Daarbij wordt bijvoorbeeld verwezen naar de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de Nuclear Weapons Opinion. Het Hof werd gevraagd naar de legaliteit van de inzet van nucleaire wapens, en moest daarbij onder andere een nadere duiding geven van de relevante bepalingen uit het Handvest van de Verenigde Naties: het geweldsverbod uit artikel 2(4) en het recht op zelfverdediging uit artikel 51. Het Hof stelde dat “[t]hese provisions do not refer to specific weapons. They apply to any use of force, regardless of the weapons employed”.28 Deze zinnen worden aangehaald om te betogen dat het recht van internationale vrede en veiligheid wel degelijk ruimte laat voor nieuwe ontwikkelingen: het Handvest ‘voorziet’ in wezen in de opkomst van nieuwe wapens en is niet beperkt tot de regulering van oorlogvoering zoals dat er in 1945 uitzag.
Als illustratie van deze positie kunnen we kijken naar de Tallinn Manuals.29 Dit zijn recent verschenen handboeken over de toepassing van internationaal recht op ‘cyber operations’, oftewel interstatelijk handelen in cyberspace. Geschreven door een grote groep volkenrechtelijk experts, behoren ze tot de belangrijkste publicaties binnen deze subdiscipline van het internationaal recht.
De strikte notie van territoir die de Manuals hanteren blijkt onder andere uit een presentatie die Michael Schmitt, hoofd van de expertgroep die de Tallinn Manuals schreef, een paar jaar geleden gaf:
“I spent the first year thinking ‘the cloud’ was like really up there […] I didn’t think it was a cloud floating [along] […] but I did think there were like these waves, like radios and then you just reach up and you grab them out of the sky and then about a year into it finally one of the techies who spoke some language that was incomprehensible to me, finally got through to me and I went ‘oh!’ and it makes a huge difference. Huge difference obviously in law because of the principle of sovereignty.”30
Wat we hier zien is een duiding van cyberspace in termen van zijn fysieke componenten. Uit een fysieke locatie volgt de mogelijkheid van regulering.31 Zodra een server zich ‘ergens’ bevindt, betekent dit dat deze automatisch onder de jurisdictie van de staat valt.32 Een ander voorbeeld van deze denkwijze vinden we terug in de eerste paar hoofdstukken van het eerste TallinnManual over soevereiniteit en jurisdictie. Hierin stellen de experts bijvoorbeeld dat
“[a] coastal State’s sovereignty over the seabed lying beneath its territorial sea allows that State full control over the placement of any submarine cables thereon.”33
Met andere woorden, het startpunt van de redenering ten aanzien van de regulering van cyberspace is de territoriale soevereiniteit van de staat.34 Voor het internationaal recht doet het er niet toe of zich individuen, gebouwen, of glasvezelkabels op dat grondgebied begeven: wat er toe doet is dat deze ‘fysiek’ aanwezig zijn binnen de vastomlijnde grenzen van de staat en dus onderworpen zijn aan het gezag van de staat. De benadering die de Manual voorstelt vinden we ook elders in dit debat: er zijn meerdere auteurs die stellen dat de infrastructuur van cyberspace zich vrij eenvoudig leent voor traditionele vormen van uitoefening van jurisdictie. In dit debat staan zij dan ook bekend als de "unexceptionalists":35 zij die stellen dat cyberspace geen uitzonderingspositie behoeft vanwege een verondersteld ‘speciaal’ karakter. Uiteindelijk, zo stellen de zij, bestaat het internet uit kabels, servers, en individuele gebruikers, en die bevinden zich altijd op het grondgebied van een staat. Ook data is altijd ‘ergens’.36
Deze benadering kan worden geïllustreerd aan de hand van onderstaande afbeelding. Wat we hier zien is een kaart van de wereld zoals we die kennen. Op deze kaart zijn vervolgens de optischevezelkabels geprojecteerd die data van het ene naar het andere continent transporteren.37
Kortom, in deze benadering is een strikt afgebakend territoir het organiserend principe van het volkenrechtelijk begrip van cyberspace. Dit vergt echter een bereidheid om de ruimte van het internet te reduceren tot zijn fysieke componenten. Een voorbeeld van deze benadering kan worden gevonden in het werk van Nicholas Tsagourias, die ten aanzien van de mogelijkheid tot regulering van internet het volgende stelt:
“[T]he view that cyberspace is subject to law and indeed to international law is not in dispute anymore … With regard to cyberspace, a State can exercise jurisdiction over cyber infrastructure located on its territory and over its nationals when engaged in cyber activities. It can also do so over non-nationals located in its territory. A State can exercise jurisdiction over information circulated through cyberspace at the point of delivery as well as the point of reception or when the information crosses through wires and lines falling within its jurisdiction. A State can exercise jurisdiction over web addresses to the extent they are registered in a specific country. In sum, the State can exercise its prescriptive and enforcement jurisdiction over cyberspace and over cyber activities on the basis of nationality and territoriality.”38
De herhaling aan het begin van deze zinnen – gecursiveerd in bovenstaand citaat – is illustratief voor de houding van meerdere deelnemers aan dit debat. De voortdurende (her)bevestiging van de territoriale soevereiniteit van de staat wordt zo het mantra van de volkenrechtjurist.39 “[A] non liquet has been avoided”, schrijft Tsagourias aan het eind van zijn hoofdstuk, in termen die doen denken aan de afwending van gevaar en die niet zouden misstaan in de Tallinn Manuals.40
Het is echter zeer de vraag of het internet zich ten principale laat reguleren in de vorm van bestaande bepalingen zoals artikel 2(4) of 51 van het VN Handvest, of zelfs door middel van een nog te sluiten verdrag over de regulering van cyberspace. Er zijn daarom ook juristen die het over een andere boeg gooien. Als voorbeeld noemen we het werk van James Green.41 In zijn hoofdstuk over de (on)mogelijkheid van de regulering van cyberspace stelt hij dat elke poging zal stranden op het probleem van attributie, zowel in juridische als in technische zin.42 Het is vaak lastig, zo stelt hij, om onomstotelijk bewijs te leveren dat een cyberaanval is gepleegd door een staat. Dit is het gevolg van zowél technische problemen bij het herleiden van digitale aanvallen, áls onduidelijkheid over de toepassing van de regels van staatsaansprakelijkheid, áls discussie over de te hanteren bewijsstandaarden in het internationaal recht.43 Als er bijvoorbeeld aanwijzingen zouden zijn dat een aanval afkomstig is van een computer op Russisch grondgebied, is het goed mogelijk dat deze informatie vervalst is door de aanvaller ("spoofed presence"44). Ook als dat niet het geval is weten we niet wie er achter de computer zat, laat staan of er sprake is van een link met de staat vanaf wiens grondgebied de aanval is gepleegd. Het laatste is relevant voor bijvoorbeeld de toepassing van het geweldsverbod: dit ziet alleen op handelingen tussen staten. Om deze reden, stelt Green, is elke poging tot reguleren van interstatelijk handelen in cyberspace in de praktijk zeer complex. Dit geldt zowel voor bestaand recht, als voor voorstellen om een ‘cyberverdrag’ af te sluiten. Green meent dat de oplossing daarom moet worden gezocht in het due diligence-principe. Dit heeft volgens hem drie voordelen.45
Ten eerste lost dit het probleem op van de pogingen die worden ondernomen om het recht toe te passen naar analogie, in het bijzonder in het jus ad bellum. Het begrip ‘geweld’ uit het geweldsverbod, bijvoorbeeld, moet worden geherdefinieerd wil het verbod als zodanig kunnen worden toegepast op digitale aanvallen. Waar oorlog in 1945 werd gevoerd met tanks en bommenwerpers, gebeurt dat nu in en door middel van cyberspace – en de vraag is of de bestaande regels ruimte laten voor een dergelijke toepassing. Green claimt dat het debat over artikel 2(4) en cyber wordt gekenmerkt door een zekere krampachtigheid: het geweldsverbod, zoals oorspronkelijk bedoeld, heeft maar betrekking op een klein deel van het type aanvallen dat mogelijk wordt gemaakt door cyberspace.46Een verplaatsing van de focus van het debat naar due diligence lost dit probleem op door het simpelweg onbesproken te laten.
Een tweede voordeel is dat het due diligence-principe het debat ‘demilitariseert’.47 De constante focus in het volkenrechtelijk debat op de toepassing van het jus ad bellum en jus in bello draagt een risico in zich op escalatie van conflicten, zo stelt Green: het plaatst ‘cyber’ in het frame van oorlogvoering. Het is dus niet slechts zo dat due diligence een interpretatief probleem oplost: het is ook in normatieve zin wenselijk om de regulering van cyberspace breder te trekken dan slechts een discussie over vijandelijke digitale aanvallen.48
Tot slot stelt Green dat het due diligence-beginsel het probleem van attributie – in ieder geval ten dele – oplost. Hij omschrijft dit voordeel als volgt:
“the exact entity conducting acts of cyber aggression would not need to be established, because the rule in question does not relate to the act itself. Instead, states would be inherently responsible for failing to take reasonable steps to prevent attacks from occurring”.49
Wat Green hier bedoelt te zeggen is dat toepassing van het due diligence- principe de 'verantwoordelijkheidsvraag' verplaatst. “[States’] legal duty does not rest on whether or not they were the perpetrator”,50 zo stelt hij. Het doet er niet toe wie de handeling verricht: het doet er toe of de staat alles doet wat binnen zijn mogelijkheden ligt om gedrag dat mogelijk schadelijk is voor andere staten, te voorkomen.
In zijn hoofdstuk haalt Green onder andere de Tallinn Manual aan – hierboven beschreven – om zijn suggestie voor toepassing van het due diligence-principe te onderbouwen. Ook de Manual bevat een bepaling over de toepassing van dat principe: in zijn vijfde regel stelt de Manual dat “[a] state shall not knowingly allow the cyber infrastructure located in its territory or under its exclusive governmental control to be used for acts that adversely and unlawfully affect other states”.51 Het is echter van belang aan te geven dat de context waarin de Tallinn Manual het due diligence-principe aanhaalt fundamenteel verschilt van het voorstel van Green. Green presenteert zijn voorstel bijna als een laatste redmiddel: hij heeft weinig vertrouwen in de toepasbaarheid van bestaand recht, maar ziet een oplossing in het due diligence-principe. In de Tallinn Manual is dit principe echter ingebed in en onderdeel van een boek dat primair tot doel heeft zijn lezers te laten zien hoe het bestaand recht wel degelijk zijn plaats heeft bij de regulering van cyberspace.
c. Het onbegrensde grondgebied van de mensheid
In de inleiding van dit preadvies werd al gesteld dat het idee over de mogelijkheid van regulering van cyberspace afhankelijk is van hoe cyberspace als ruimte wordt geduid.52 Als we teruggaan naar de begindagen van het internet vinden we pleidooien voor een vrije, niet-gereguleerde ruimte. Het meest in het oog springend is het manifest van John Perry Barlow, één van de belangrijkste voorvechters van digitale vrijheden.53 Barlow schreef in 1996 de Declaration of the Independence of Cyberspace waarin hij rechtstreeks het woord richtte tot staten die op dat moment de eerste pogingen deden tot regulering van het internet. Het loont om uitgebreid te citeren uit dit manifest:
“Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather … Governments derive their just powers from the consent of the governed. You have neither solicited nor received ours. We did not invite you. You do not know us, nor do you know our world. Cyberspace does not lie within your borders … [cyberspace] is not where bodies live … Your legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based on matter, and there is no matter here … We must declare our virtual selves immune to your sovereignty, even as we continue to consent to your rule over our bodies.”54
Dit is een onafhankelijkheidsverklaring par excellence: Barlow verklaart het internet hier tot onafhankelijke ruimte, vrij van soevereiniteit en interstatelijke controle op dat wat materieel is. Cyberspace laat zich niet binden, zo stelt Barlow, want niet alleen is er online nooit ingestemd met de uitoefening van soevereiniteit, het is bovendien een immateriële plek: 'cyberspace is not where bodies live … there is no matter here'. De ‘juridische vertaling’ van deze visie werd gemaakt door David Johnson en David Post,55 die stelden dat cyberspace als ‘ruimte’ onderworpen zou moeten worden aan zijn eigen wetten, totaal losgekoppeld van de fysieke ruimte die gereguleerd wordt door soevereiniteitsclaims.56 In plaats daarvan “cyberspace would be subject to its own laws and constituted by consent of its self-selected members”.57
Deze totale, radicale loskoppeling van het internet van territoriale soevereiniteit vinden we terug in onderstaande afbeelding. Territorialiteit doet hier niet ter zake: wat relevant is voor onderstaande weergave is de inhoud van de websites waarnaar wordt verwezen:
Wat we hier zien zijn websites geordend in bepaalde categorieën: bijvoorbeeld samenleving, wetenschap en nieuws.58 Inzoomend op ‘nieuws’, bijvoorbeeld, kan je uiteindelijk terechtkomen bij nieuws over de staat Louisiana en vind je links naar lokale nieuwsmedia zoals The Maroon of The Nicholls Worth.59 Wat hier ‘in kaart’ wordt gebracht zijn niet geografische verhoudingen maar ‘plekken’ op het internet die naar onderwerp zijn gegroepeerd.
Barlow's manifest is representatief voor een idee van het internet als absoluut vrije ruimte. Daar is echter wel kritiek op. Thomas Schultz, bijvoorbeeld, stelt dat cyberspace als veronderstelde ‘vrije ruimte’ a priori wordt ingeperkt door wat er in technologische zin (on)mogelijk is online: “technology can be shaped so as to enshrine values of liberty or values of control”.60 We zijn ons er weliswaar als gebruikers niet van bewust, maar de technologische architectuur – het ‘design’ – van het internet zelf is sturend in wat er wel en niet kan online.61
De tweede inperking van de veronderstelde ‘vrije ruimte’, en relevanter in de context van dit preadvies, is het gevolg van het opdelen van het internet in “discrete legal spheres”.62 Schultz stelt dat in plaats van dat er “only one cyberspace” is, er sprake is van wat hij ‘horizontale’ en ‘verticale fragmentatie’ noemt.63 Hij bestrijdt hiermee het dominante idee van het internet als onderdeel van een beweging van “transnationalism … in its borderless and global guise”:64 in plaats daarvan stelt hij dat er juist een veelvoud aan nieuwe vormen van jurisdictie ontstaan, zowel in horizontale als verticale zin. Deels betreft dit vormen die “largely autonomous” opereren ten opzichte van de staat (de ‘horizontale fragmentatie’ waar hij op duidt); maar deels betreft dit juist ook
“evolutions that herald a return to some degree of nationalism, understood in the sense of a greater assertion of state power and a greater control over national territories as far as information flows are concerned”.65
Schultz’ visie op jurisdictie online sluit daarmee aan bij de visie van Ryngaert en Zoetekauw die we hierboven al beschreven.66 De vormen van jurisdictie die ‘horizontaal’ worden uitgeoefend opereren parallel aan de uitoefening van jurisdictie door de staat – de verticale fragmentatie waar Schultz aan refereert. Waar Schultz echter (ook) juist een hernieuwde roep om interventies door de staat signaleert67 vragen Reyngaert en Zoetekauw zich af of het 'primaat' van de territoriale soevereiniteit niet uiteindelijk zal worden overgenomen door andere vormen van jurisdictie.68
Ook Tsagourias ageert tegen de visie van Barlow. Volgens hem is het bestempelen van een gebied als res communis uiteindelijk niets anders dan dat staten “refrain from claiming ownership over that area”.69 Met andere woorden, de global commons wordt negatief gedefinieerd: het is dat wat niet door staten wordt geclaimd. Ook dít is “an act of sovereign authority”, een handeling waarbij staten zélf grenzen stellen aan de geografische reikwijdte van hun soevereiniteit: “[a]uto-limitation is an expression of sovereignty”, stelt Tsagourias.70 Zo bezien is de global commons simpelweg het resultaat van interstatelijke zelfbeheersing. Andere voorbeelden hiervan vinden we buiten het debat over cyberspace: bijvoorbeeld het al eerder genoemde Outer Space Treaty, waarin de maan tot global commons verklaard, en UNCLOS, dat hetzelfde doet voor de diepzeebodem. In het geval van de Outer Space Treaty volgt de bestempeling tot global commons uit een verdrag geratificeerd door 97 staten.71 In de visie van Tsagourias wordt de global commons wordt gekenmerkt door de afwezigheid van soevereiniteitsclaims, en is deze tegelijkertijd het resultaat van de wil van de staat, uitgedrukt bijvoorbeeld door middel van de ondertekening van het Outer Space Treaty.72
In iets andere vorm stelt Mireille Hildebrandt ook vraagtekens bij de parallel tussen cyberspace en Grotius’ conceptie van de Mare Liberum:
“the high seas – unlike cyberspaces – were not everywhere or anywhere … the metaphor of Mare Liberum has its limits because – unlike cyberspace – it depends on the territoriality of the land it surrounds”.73
Samenvattend: de duiding die Schultz, Tsagourias en Hildebrandt, en Barlow geven van hoe het internet gereguleerd wordt dan wel zou moeten worden,74 is fundamenteel verschillend. Volgens de eersten is Barlow's visie op de regulering van cyberspace simpelweg onjuist, danwel heeft het zijn beperkingen. Waar Barlow regulering wil overlaten aan de spelers in de vrije ruimte die het internet zou zijn, maken anderen juist bezwaar tegen het volgens hen gedateerde idee dat daaraan ten grondslag ligt: het internet als grenzeloze, niet-gereguleerde ruimte.75
In de volgende, afsluitende paragraaf vatten we het voorgaande kort samen, en presenteren we de conclusies die volgen uit dit preadvies.