3.3.4.13 Contractuele uitsluiting van het agenderingsrecht

Kan een aandeelhouder in een overeenkomst met de vennootschap afstand doen van het agenderingsrecht of afzien van de uitoefening daarvan? De vraag dient mijns inziens gedifferentieerd te worden beantwoord.

Allereerst het doen van afstand. Met afstand van recht wordt bedoeld de rechtshandeling, gericht op het doelbewust prijsgeven van een recht.1 Het recht waarvan afstand wordt gedaan gaat dan teniet.2 Volgens de heersende leer kan van subjectieve rechten in beginsel afstand worden gedaan.3Art. 3:40 BW bepaalt ten dien aanzien de grenzen. Maar hoe verhoudt het leerstuk van afstand van recht zich tot de aan een aandeel verbonden rechten, meer specifiek het agenderingsrecht? Met andere woorden: is het agenderingsrecht een subjectief recht waarvan de aandeelhouder afstand kan doen?

Met Meinema meen ik dat voor de beantwoording van de vraag een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee soorten rechten van aandeelhouders. Enerzijds de aandeelhoudersrechten van lidmaatschapsrechtelijke aard en anderzijds de aandeelhoudersrechten van verbintenisrechtelijke aard.4 Dit onderscheid hangt samen met de kwalificatie van het aandeel als een vermogensrecht sui generis.5 Het agenderingsrecht is een aandeelhoudersrecht van lidmaatschapsrechtelijke aard. Een voorbeeld van een aandeelhoudersrecht van verbintenisrechtelijke aard is de aanspraak op het vastgestelde dividend in een bepaald jaar.6 Van dat recht kan de aandeelhouder afstand doen. De verbintenis met de vennootschap gaat dan op grond van art. 6:160 BW teniet. Anders ligt het met de lidmaatschapsrechtelijke rechten, zoals het agenderingsrecht. Dit zijn afhankelijke rechten: zij volgen het aandeel en kunnen niet zonder het aandeel bestaan (art. 3:7 jo 3:82 BW). Het agenderingsrecht kan niet los van het aandeel worden overgedragen, hetgeen impliceert dat de aandeelhouder er geen afstand van kan doen.7 Als de 3%-aandeelhouder met de vennootschap overeenkomt dat hij niet zal agenderen, gaat hiermee het agenderingsrecht niet teniet. Bij vervreemding van het volledige aandelenbelang heeft de verkrijger immers gewoon het agenderingsrecht, behoudens statutaire en door hem aanvaarde contractuele beperkingen.8 Met andere woorden: de afspraak tussen de vervreemder en de vennootschap heeft geen goederenrechtelijke werking; de aandeelhouder kan geen afstand doen van het agenderingsrecht.

Het agenderingsrecht van de certificaathouder, pandhouder of vruchtgebruiker is ondanks de certificering, verpanding of de vestiging van het vruchtgebruik, ten opzichte van het aandeel nog steeds een afhankelijk recht. Dit is niet anders wanneer het agenderingsrecht ontleend wordt aan de statuten in plaats van aan de wet. Ook de certificaathouder met vergaderrecht en de pandhouder en vruchtgebruiker zonder stemrecht maar met vergaderrecht (BV), kan dus jegens de vennootschap geen afstand doen van het agenderingsrecht.9

Tenslotte de certificaathouder bij de BV die het vergaderrecht (en daarmee het agenderingsrecht) ontleent aan een besluit van het orgaan dat in de statuten is aangewezen als bevoegd vergaderrecht aan certificaten toe te kennen en te ontnemen (zie par. 3.3.4.7). Ook deze certificaathouder kan geen afstand doen van het agenderingsrecht. Was hem immers door het orgaan het vergaderrecht (en daarmee het agenderingsrecht) toegekend en verbindt hij zich jegens de vennootschap om het agenderingsrecht niet uit te oefenen, dan heeft na overdracht van het certificaat de verkrijger het agenderingsrecht. Het aangewezen orgaan kan de verkrijger het vergaderrecht (en daarmee het agenderingsrecht) vervolgens wel ontnemen.

Intussen moet van het afstand doen van recht nauwkeurig worden onderscheiden het afzien van de uitoefening van een recht. De hiervoor genoemde overeenkomst waarin de 3%-aandeelhouder zich verbindt niet te agenderen, doet het agenderingsrecht weliswaar niet teniet gaan, maar heeft mogelijk wel verbintenisrechtelijke werking. De vraag die voorligt is dan of een overeenkomst waarin een aandeelhouder zich verbindt af te zien van de uitoefening van het agenderingsrecht in strijd is met art. 3:40 BW. De tekst van dat artikel luidt:

De geldigheid van een overeenkomst over het afzien van de uitoefening van het agenderingsrecht zal dus steeds moeten worden beoordeeld al naar gelang het specifiek in de overeenkomst geregelde. Vervolgens is de vraag of de relevante wettelijke bepalingen (in dit geval art. 2:114a/224a BW) de strekking hebben om (ook) contractuele afspraken met betrekking tot de uitoefening van het agenderingsrecht met nietigheid te bedreigen.

Bij die laatste beoordeling is volgens De Kluiver en Meinema van belang of de bepalingen de aandeelhouder het agenderingsrecht toekennen om een eigen belang te dienen, of dat het gaat om een recht dat de aandeelhouder mede is toegekend ten behoeve van het dienen van andere dan eigen belangen. 10 Als de wet het agenderingsrecht aan de aandeelhouder toekent om een eigen belang te dienen, kan de aandeelhouder in beginsel afzien van de uitoefening ervan. Het is in beginsel niet mogelijk om af te zien van de uitoefening van het agenderingsrecht als de aandeelhouder dit recht is toegekend om mede andere belangen (zoals het belang van de vennootschap) te dienen.11 Meinema formuleert het in een latere bijdrage iets anders. Daar schrijft zij: “Voor de beoordeling of een overeenkomst tot het afzien van de uitoefening van een recht rechtsgeldig is, dient te worden vastgesteld in hoeverre het recht in kwestie essentieel is voor de controlerende functie van de aandeelhouder [cursivering EB].”12 Hetzelfde schrijft zij in haar proefschrift.13 Het criterium van De Kluiver en Meinema acht ik voor de discussie handzamer dan het criterium van Meinema. Haar criterium (de mate waarin het recht essentieel is voor de controlerende functie van de aandeelhouder) laat namelijk meer ruimte voor casuïstiek. Dat maakt het lastig om aan de hand van het criterium te beoordelen of een aandeelhouder mag afzien van de uitoefening van een bepaald recht.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:114a/224a BW blijkt dat het agenderingsrecht aan de aandeelhouder (voornamelijk) in zijn eigen belang is gegeven (zie par. 4.2.3). Hieruit volgt dat de aandeelhouder zich in beginsel kan verbinden om af te zien van de uitoefening van het agenderingsrecht. Er gelden wel grenzen. Zo wordt aangenomen dat het afzien van de uitoefening van een recht doelbewust en voldoende bepaalbaar moet zijn.14 Concreet wil dit zeggen dat het afzien van de uitoefening van een recht – in dit geval het agenderingsrecht – in beginsel beperkt dient te zijn tot een bepaalde periode of tot bepaalde gevallen of omstandigheden. Aansluiting kan worden gezocht bij de eisen en beperkingen die aan stemovereenkomsten worden gesteld.15 Bij voorbaat afzien van de uitoefening van het agenderingsrecht (dat wil zeggen voor onbepaalde tijd) acht ik niet toegestaan. Bij benadering is dan feitelijk sprake van afstand van recht.16