3.3.4.7 De certificaathouder

Art. 2:114a lid 2 BW bepaalt voor de NV:

Om te kunnen spreken van medewerking van de vennootschap is het voldoende dat uitdrukkelijk of stilzwijgend blijkt van het (willen) bevorderen van de certificering.1 De houders van certificaten die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, hebben geen agenderingsrecht. In 1971 is bij de NV door de wetgever in meer algemene zin de keuze gemaakt om laatstgenoemde certificaathouders geen aandeelhoudersrechten toe te kennen.2 Bij de invoering van het agenderingsrecht in 2004 is daaraan vastgehouden. De houder van certificaten die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kan zich door de aandeelhouder wel een volmacht laten geven tot de uitoefening van het agenderingsrecht.3

Aanvankelijk werd bij de BV een min of meer vergelijkbare regeling getroffen.4 In het kader van de flexibilisering van het BV-recht in 2012 is bij de BV echter het onderscheid tussen met en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten komen te vervallen. In plaats daarvan wordt een onderscheid gemaakt tussen certificaten met en zonder vergaderrecht. Als een certificaathouder vergaderrecht heeft, heeft hij daarmee ex art. 2:224a lid 2 BW ook het agenderingsrecht (mits hij uiteraard aan de voorwaarden uit art. 2:224a lid 1 BW, of in het geval van een BV met een notering aan een gereglementeerde markt art. 2:114a lid 1 BW,5 voldoet). De certificaathouder is in dat geval immers een ‘ander’ aan wie het vergaderrecht toekomt. Er zijn bij de BV twee manieren om vergaderrecht (en dus agenderingsrecht) aan certificaten te verbinden: (i) toekenning bij de statuten (art. 2:227 lid 2 eerste volzin BW) en (ii) toekenning door een orgaan, dat bij de statuten daartoe is aangewezen (art. 2:227 lid 2 laatste volzin BW).6

Art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend (zie optie (i) hiervoor), slechts met instemming van de betrokken certificaathouders kan worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. Hieruit kan worden afgeleid dat er drie mogelijkheden zijn om het vergaderrecht (en daarmee het agenderingsrecht) aan een certificaat te ontnemen.7 Ten eerste, de situatie waarin bij de statuten aan het certificaat vergaderrecht is toegekend, maar het ontnemen van dat recht of wijziging daarvan niet is voorbehouden. In dat geval zal de certificaathouder met het ontnemen van het vergaderrecht moeten instemmen. Ten tweede, de situatie waarin bij de statuten aan het certificaat vergaderrecht is toegekend en het ontnemen van dat recht of wijziging daarvan (in dezelfde statutaire regeling) is voorbehouden. Dan geldt de tenzij-clausule van art. 2:227 lid 4 BW: voor het ontnemen van het vergaderrecht is de instemming van de certificaathouder niet vereist. Ten derde, de situatie waarin de bevoegdheid tot het toekennen en ontnemen van vergaderrecht in de statuten aan een orgaan van de vennootschap is gegeven. Dat orgaan kan dan zonder dat de instemming van de certificaathouder vereist is het vergaderrecht aan het certificaat ontnemen.8

Maar hoe nu te beoordelen de situatie waarin aan de statuten een bepaling ex art. 2:227 lid 2 slot BW wordt toegevoegd terwijl de statuten het vergaderrecht ongeclausuleerd aan de certificaten verbinden? Geldt de toevoeging van de bepaling dan als een wijziging van een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend? Zo ja, dan dienen de betrokken certificaathouders op grond van art. 2:227 lid 4 BW met de statutenwijziging in te stemmen. Hoewel hier strikt genomen slechts een door de wet uitdrukkelijk toegestane statutaire bepaling aan de statuten wordt toegevoegd, wil ik toch bepleiten dat de instemming van de betrokken certificaathouders vereist is. De achterliggende gedachte van art. 2:227 lid 4 BW is namelijk het bieden van bescherming aan de certificaathouder met vergaderrecht.9 In de geschetste situatie hebben de certificaathouders aanvankelijk het vergaderrecht, maar besluit na de statutenwijziging een orgaan of en wanneer zij vergaderrecht hebben. Dat is (in potentie) een aantasting van hun vergaderrecht als gevolg van de statutenwijziging, en dus is art. 2:224 lid 4 BW mijns inziens van toepassing. Indien daarentegen de statutaire bepaling waarbij het vergaderrecht aan de certificaathouders is toegekend een passage bevat overeenkomstig de tenzij-clausule van art. 2:224 lid 4 BW, kan de bepaling ex art. 2:227 lid 2 slot BW zonder instemming van de certificaathouders aan de statuten worden toegevoegd. Het voorgaande geldt ook voor de situatie waarin de statuten reeds een bepaling ex art. 2:227 lid 2 slot BW bevatten, maar deze door middel van een statutenwijziging geschrapt dreigt te worden. Ook dan gaan de betrokken certificaathouders er na de statutenwijziging voor wat betreft hun vergaderrecht op achteruit. Als in de statuten echter de bevoegdheid tot wijziging van de bepaling uitdrukkelijk is voorbehouden, kan de bepaling zonder instemming van de betrokken certificaathouders worden geschrapt. De betrokken certificaathouders zijn in dit geval de certificaathouders aan wie het aangewezen orgaan vergaderrecht zou kunnen toekennen.

Als een orgaan van de BV in de statuten de bevoegdheid heeft gekregen om het vergaderrecht aan een certificaat toe te kennen en te ontnemen, heeft het orgaan daarmee ook invloed op het agenderingsrecht van de houder van de betreffende certificaten. Zo laat het zich bijvoorbeeld voorstellen dat het aangewezen orgaan – dat ingevolge art. 2:189a BW ook het bestuur van de BV kan zijn – als default het vergaderrecht niet aan certificaten toekent, maar dit (telkens) eerst op de 29ste dag (of later) voor de vergadering doet. Een agenderingsverzoek moet de BV, tenzij de statuten anders bepalen, uiterlijk op de dertigste dag voor de algemene vergadering hebben bereikt, en dus kan op deze manier het agenderingsrecht aan de houders van certificaten in de BV worden ontnomen.10 Een dergelijk ‘beleid’ van het aangewezen orgaan ten aanzien van het toekennen en ontnemen van het vergaderrecht lijkt mij in beginsel toegestaan. Het past in de flexibiliseringsgedachte die aan art. 2:227 lid 2 laatste volzin BW ten grondslag ligt.11 Bovendien meen ik dat in de statuten ten aanzien van de houder van certificaten met vergaderrecht ook rechtstreeks het agenderingsrecht (en andere aan het vergaderrecht gekoppelde rechten) kan worden uitgesloten.

Een lastige vraag is of art. 2:227 lid 2 slot BW het mogelijk maakt dat het aangewezen orgaan (bijvoorbeeld het bestuur) besluit het vergaderrecht aan de certificaten van de agenderingsgerechtigde certificaathouder te ontnemen nadat die certificaathouder een agenderingsverzoek heeft ingediend. En breder: of het aangewezen orgaan mag besluiten het vergaderrecht aan alle certificaten waar de bevoegdheid op ziet te ontnemen als reactie op een (gehonoreerd) agenderingsverzoek van een agenderingsgerechtigde. Beide vragen dienen naar mijn mening als hoofdregel bevestigend te worden beantwoord. Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden of art. 2:8 lid 2 BW aan de rechtsgeldigheid van het ontnemingsbesluit in de weg staat.