9.2.3 Analoge toepassing van artikel 3:298 BW

De wetgever heeft in het kader van obligatoire rechten alleen in een materieelrechtelijke regel voorzien voor het specifieke conflict tussen rechten op levering van hetzelfde goed. Toch blijkt uit de wetstoelichting dat de toepassing van deze bepaling niet per definitie is beperkt tot het geval van botsende rechten op levering:

Naar het voorbeeld van de wetgever kan inderdaad als gevolg van een dubbele verhuur van een goed een soortgelijk conflict ontstaan. Het bestaan van een eerdere huurovereenkomst staat in beginsel niet aan de rechtsgeldige totstandkoming van een tweede overeenkomst in de weg. Zodoende kan het geval zich voordoen dat aan twee aspirant-huurders het huurgenot van een zaak is beloofd. Ieder kan dan op grond van zijn eigen overeenkomst van de verhuurder eisen dat de zaak aan hem in gebruik wordt verstrekt. Het recht van de huurder komt met het recht van de koper in die zin overeen dat de aard van de prestatie meebrengt dat die slechts éénmaal kan wordennagekomen. Zoals bij een dubbele verkoop de zaak maar aan een van de kopers kan worden geleverd, kan bij een dubbele verhuur de zaak slechts aan een van de huurders in gebruik worden verstrekt. Het conflict tussen huurders kan derhalve evenzeer in een impasse uitmonden. Aangezien een huurovereenkomst niet tot levering verplicht maar tot terbeschikkingstelling van de verhuurde zaak, is art. 3:298 BW niet rechtstreeks van toepassing in de verhouding tussen huurders. Toch biedt de toepassing van de prioriteitsgedachte analoog aan art. 3:298 BW een pragmatische oplossing om de impasse te doorbreken.2

Een beduidend verschil tussen de gevallen van koop en huur is evenwel dat het vorderingsrecht van een koper in tegenstelling tot dat van een huurder ziet op de verkrijging van een goederenrechtelijk recht. De consequentie van de goederenrechtelijke verkrijging door een van beide kopers is dat het recht op levering van de andere koper waardeloos is geworden. De verkoper kan immers zijn verplichting om de zaak te leveren niet meer nakomen omdat hij niet langer bevoegd is om over die zaak te beschikken. Dat is anders in het geval waarin de dubbel verhuurde zaak aan een van beide huurders in gebruik is verstrekt. De verhuurder kan strikt genomen ook nadat hij aan zijn verplichting jegens de ene huurder heeft voldaan nog door de andere worden geconfronteerd met een vordering tot nakoming. Toch heeft de verhuurder zich door de zaak aan de ene huurder ter beschikking te stellen in de onmogelijkheid gebracht om zijn verbintenis jegens de andere huurder na te komen.3 Het strookt met de gedachtegang van een dubbele verkoop dat art. 3:298 BW ook in het geval van een dubbele verhuur is uitgewerkt zodra een van beide huurders de zaak eenmaal in gebruik heeft gekregen.4 Het speelt daarbij geen rol of nakoming aan de eerste of tweede huurder heeft plaatsgevonden. Het is opmerkelijk dat voor het geval de tweede huurder het feitelijke huurgenot heeft gekregen in de parlementaire geschiedenis als nadere voorwaarde valt te lezen dat deze huurder dan wel te goeder trouw moet zijn geweest.5 Ik meen evenwel dat art. 3:298 BW per definitie is uitgewerkt zodra de zaak eenmaal in gebruik is verstrekt, zelfs als dat is geschied ten behoeve van de tweede huurder te kwader trouw. Dat is bij een dubbele verkoop niet anders. Ook dan komt de eigendomsoverdracht definitief tot stand, ongeacht of de levering aan een koper te goeder trouw heeft plaatsgevonden. Uit de parlementaire toelichting volgt ook uitdrukkelijk dat de werking van deze bepaling beperkt dient te blijven tot gevallen waarin nog geen nakoming door de schuldenaar heeft plaatsgevon-den.6 Als art. 3:298 BW toch van toepassing zou blijven nadat nakoming aan een huurder te kwader trouw heeft plaatsgehad, dan zou het artikel bij analoge toepassing een ruimere werking krijgen dan de situatie waarvoor het is geschreven. Een dergelijke ruime analoge toepassing van een vuistregel die uitsluitend is bedoeld om impasses te doorbreken, kan niet met argumenten worden ondersteund.

De kwade trouw van de tweede huurder kan overigens wel degelijk een rol spelen in de verhouding tussen beide huurders, maar niet binnen het leerstuk van art. 3:298 BW.7 De eerste huurder staat een actie uit onrechtmatige daad ten dienste jegens de tweede huurder om alsnog het huurgenot te kunnen verkrijgen.8 De schadevergoeding kan worden toegekend in natura, te weten de ontruiming van de zaak en medewerking aan de nakoming door de verhuurder aan de eerder gesloten huurovereenkomst. Voor de toewijzing van die onrechtmatige daadvordering zal in het bijzonder belang toekomen aan de vraag of de tweede huurder wist dat de zaak reeds aan een ander was verhuurd.

Voor de analoge toepassing van art. 3:298 BW blijkt dus niet relevant of de vorderingsrechten zijn gericht op de verkrijging van een goederenrechtelijk dan wel een obligatoir recht. Op grond van de parlementaire geschiedenis moet analoge toepassing namelijk mogelijk worden geacht indien het conflicterende vorderingsrechten betreft ten aanzien van één goed.9 Welbeschouwd bestaat de behoefte aan een materieelrechtelijke regel voor ieder geval van botsende vorderingsrechten ter zake van een ondeelbare prestatie die slechts éénmaal kan worden nagekomen. Zo kunnen ook met elkaar onverenigbare koopopties of voorkeursrechten onder het toepassingsgebied van art. 3:298 BW worden geschaard. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hier rechten op koop en niet rechten op levering betreft. Indien een dergelijk recht op koop op zijn beurt met een reeds bestaand recht op levering in conflict komt, dan kan de regel geen toepassing vinden.10 Alleen conflicten tussen schuldeisers die een vorderingsrecht van gelijke aard met betrekking tot een goed vervolgen, kunnen onder de werking van art. 3:298 BW vallen.11

In die gevallen kan als vuistregel worden gehanteerd dat het oudste recht voorgaat. Aangezien deze prioriteitstoepassing echter niet direct voortvloeit uit het systeem van de wet, verdient de tenzij-formule van art. 3:298 BW bijzondere aandacht. De rechter heeft de vrijheid om van de vuistregel af te wijken indien de toepassing van de prioriteitsregel tot een resultaat leidt dat niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid in overeenstemming te brengen zou zijn.12 Nu voor de jonger obligatoir gerechtigde het eerdere contract ten behoeve van de oudere in de regel ook niet kenbaar is, dient onder verwijzing naar de concrete omstandigheden van het geval des te meer ruimte te zijn voor afwijking van de vuistregel.13 Van onverkorte toepassing van de prioriteitsregel is dan ook geen sprake.