5.8.1 Algemeen

238. Pandexecutie zal in de regel geld opbrengen. De vraag is echter of de opbrengst ook iets anders kan zijn dan geld. De literatuur is verdeeld over die kwestie.1 De wet bepaalt dat wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht tot waarborg strekt, de pandhouder bevoegd is om het verpande goed te verkopen (art. 3:248 lid 1 BW). Bij een verkoop is de opbrengst geld (art. 7:1 BW).2 Geld is bij uitstek als executieopbrengst geschikt, omdat een pandrecht wordt gevestigd ter zekerheid van de voldoening van een geldsom (art. 3:227 lid 1 BW). Uit een geldopbrengst kan een pandhouder zich eenvoudig voldoen. Niettemin kent de wet ook een executievariant waarbij geld niet de executieopbrengst is: verblijving. Bij verblijving ontvangt de pandhouder ter (gedeeltelijke) voldoening van de gesecureerde vordering geen geld, maar het pandobject.3 Dit kan de pandhouder echter niet worden opgedrongen. Verblijving kan enkel plaatsvinden op zijn verzoek, niet op verzoek van een pandgever (art. 3:251 lid 1 BW). Dit strookt met het uitgangspunt dat een schuldenaar zich niet van een verbintenis kan bevrijden met een andere prestatie dan de verschuldigde, zelfs al is deze prestatie meer waard (art. 6:45 BW).

Om onduidelijkheid te voorkomen over de eventuele restantvordering van de pandhouder en verdelingsvraagstukken, bepaalt de wet dat ingeval van verblijving de rechter het bedrag vaststelt waarvoor het goed bij de pandhouder verblijft. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder dat de pandhouder het bedrag waarvoor het verpande goed aan hem verblijft, ‘moet afrekenen op gelijke wijze als hij zulks bij verkoop van het verpande met de aan hem betaalde koopprijs had moeten doen.’ Bij een executieverkoop moet de pandhouder het aan hem verschuldigde bedrag waarvoor hij pandrecht heeft, in mindering brengen op de executieopbrengst en het overschot uitkeren aan de daartoe gerechtigden (art. 3:253 lid 1 BW).4 Zou bij de verblijving van het pandobject de waarde ervan de hoogte van de gesecureerde vordering overtreffen, dan moet de pandhouder deze overwaarde dus in geld vergoeden en verdelen onder de gerechtigden. Hij mag niet aan hen ter voldoening van die verplichting enkele aandelen overdragen die aan hem zijn verbleven. Ook hier geldt immers dat hun geen andere prestatie kan worden opgedrongen dan waarop zij recht hebben, zelfs al is deze prestatie van gelijke of zelfs hogere waarde (art. 6:45 BW).

Bij het voorgaande past mijns inziens dat pandexecutie niet is beperkt tot verkoop en dat een executieopbrengst niet per se geld is.5 De wet staat immers al toe dat het pandobject wordt vervreemd tegen een op geld waardeerbare prestatie. Het past mijns inziens bij dit stelsel om aan te nemen dat ook anderen dan de pandhouder het pandobject kunnen verkrijgen tegen een op geld waardeerbare prestatie. Voorbeelden van zulke tegenprestaties zouden mijns inziens kunnen zijn: afstand van recht, betaling met vermogensrechten, of novatie van de rechten en plichten van de schuldenaar.6 In de gepubliceerde rechtspraak zijn hiervan al voorbeelden te vinden.7 Bij zulke niet-geldelijke tegenprestaties is het mijns inziens nodig dat wordt vastgesteld wat de waarde daarvan is, op een vergelijkbare wijze als de rechter dat bij verblijving moet doen. Zonder die vaststelling zou het immers onduidelijk blijven in hoeverre de gesecureerde vordering door executie wordt voldaan. Ook kan het ontbreken van een vaststelling overbedeling in de hand werken, waardoor andere gerechtigden tot de opbrengst ten onrechte geen vergoeding ontvangen. Overtreft de waarde van het pandobject de waarde van de tegenprestatie, dan moet de pandhouder mijns inziens net zoals bij verblijving afrekenen zoals hij had moeten doen als hij geld had ontvangen. Dat afrekenen heeft dan te gelden als de verdeling van de executieopbrengst.

239. Wanneer er bij pandexecutie sprake is van een bod dat niet in geld luidt, is het om verschillende redenen van belang om deze niet-geldelijke tegenprestatie correct te waarderen. Niet enkel is dat nodig om vast te stellen of er nog een surplus moet worden verdeeld onder de overige gerechtigden, ook is het relevant voor de kwestie of het bod onder de gegeven omstandigheden het hoogste bod is. Bij onderhandse verkoop met de toestemming van een voorzieningenrechter zal de rechtbank toetsen of de voorgestelde wijze van executie in het voorgelegde geval het geschiktst is, en in dat kader of er sprake is van een (te verwachten) maximale opbrengst (§5.6.1). Bij de waardering van de tegenprestatie luistert het nauw. Het gaat daarbij mijns inziens enkel om de waarde die de tegenprestaties hebben voor de pandhouder, pandgever en overige schuldeiser(s).8 Hun belang staat bij de (pand)executie immers centraal.9 Dit betekent bijvoorbeeld dat een gunstig effect op de vermogenspositie van anderen – zoals bij aandelen bijvoorbeeld de vennootschap waarvan de aandelen zullen worden vervreemd – wat de waardering betreft slechts relevant is voor zover het batig is voor de gerechtigden tot de opbrengst.