3.7.5 Incorporatiebedingen

Het belang van artikel 14a Wet Cao en 2a Wet Avv dient gerelativeerd te worden, omdat in de meeste gevallen sprake zal zijn van een incorporatiebeding, waarbij in de individuele arbeidsovereenkomst een verwijzing naar een cao is opgenomen zodat deze cao deel gaat uitmaken van de arbeidsovereenkomst.

Na de arresten Werhof en Parkwood staat mijns inziens vast dat cao-normen die door middel van een incorporatiebeding contractueel gelden in Nederland onder artikel 7:663 BW vallen.1 Krachtens artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de geïncorporeerde cao van rechtswege over op de nieuwe eigenaar, maar een incorporatiebeding kan in dat kader geen grotere reikwijdte hebben dan de cao waarnaar zij verwijst, reden waarom rekening gehouden moet worden met de beperkingen zoals vastgelegd in artikel 14a lid 2 Wet Cao en 2a lid 2 Wet Avv. Artikel 14a lid 2 Wet Cao en 2a lid 2 Wet Avv bepalen dat de overgegane rechten en verplichtingen eindigen op het tijdstip waarop de verkrijger gebonden wordt aan een na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao danwel de verkrijger krachtens een na de overgang genomen besluit tot verbindendverklaring op grond van artikel 2 Wet Avv verplicht wordt bepalingen na te komen van een cao dan wel zodra de op het tijdstip van de overgang lopende geldingsduur van de cao of werking van de avv verstrijkt. Een dynamisch incorporatiebeding wordt mijns inziens op grond van artikel 14a lid 2 Wet Cao en 2a lid 2 Wet Avv statisch, echter ook op grond van artikel 7:663 BW kan een dynamische binding in strijd zijn met de negatieve vakverenigingsvrijheid, de benodigde manoeuvreerruimte van een particuliere verkrijger (in verhouding tot een publieke vervreemder) en de ondernemersvrijheid.

In de Nederlandse literatuur is het Werhof-arrest zo uitgelegd dat een dynamisch incorporatiebeding ten gevolge van de overgang van onderneming statisch wordt.2 Ook over het Parkwood-arrest is inmiddels gepubliceerd.3

Volgens Even zijn zowel Werhof als Parkwood als zij worden toegepast op de Nederlandse situatie bijzondere gevallen.4 Even stelt dat anders dan in Werhof in Nederland vrijwel uitsluitend wordt gewerkt met dynamische incorporatiebedingen, de handhavingsverplichting van cao-arbeidsvoorwaarden niet in duur is beperkt, een overgang van een gemeentelijke dienst in principe niet tot overgang van onderneming zal leiden en het in Nederland ‘tamelijk ongebruikelijk’ is dat de verkrijger op geen enkel manier kan deelnemen aan collectief overleg. Volgens Even wordt een dynamisch incorporatiebeding als hoofdregel statisch bij overgang naar de verkrijger, de duur ervan wordt conform het bepaalde in artikel 3 lid 3 richtlijn overgang van onderneming, zoals geïmplementeerd in artikel 14a Wet cao, beperkt.5 Volgens Even is hierbij een belangafweging tussen de rechten van de overgekomenwerknemers en de positie van de verkrijger relevant. De rechten gaan over om de werknemers te beschermen, maar doen dat in tijd beperkt om de verkrijger de mogelijkheid te geven aanpassingen door te voeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Volgens Even zal Parkwood een startschot zijn voor verdere geschillen over de overgang van een dynamisch incorporatiebeding, zeker als vervreemder en verkrijger in dezelfde branche opereren.

Beltzer heeft naar aanleiding van het Parkwood-arrest onder andere gewezen op de overweging van het Hof van Justitie dat bij een overgang van een publiekrechtelijke naar een privaatrechtelijke rechtspersoon de verkrijger steeds de nodige aanpassingen moet kunnen verrichten omdat de verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten uiteen zullen lopen.6 Dit geldt volgens Beltzer echter ook voor elke andere overgang van onderneming waarbij vervreemder en verkrijger zich in verschillende bedrijfstakken bevinden. Het is de vraag of de verkrijger meer mag ten aanzien vanwijziging van arbeidsvoorwaarden als hij zich in een substantieel andere arbeidsvoorwaardelijke positie bevindt dan de vervreemder. Daarnaast lijkt het Hof van Justitie belang te hechten aan het feit dat Parkwood niet vertegenwoordigd kón worden bij het collectieve-arbeidsvoorwaardenoverleg. In Nederland zal volgens Beltzer – anders dan Even – feitelijk ook steeds van die situatie sprake zijn. Het is de vraag hoe de verkrijger vertegenwoordigd moet worden voordat hij zich een dynamisch incorporatiebeding moet laten welgevallen. Bovendien roept het arrest volgens Beltzer de vraag op hoe artikel 3 lid 3 richtlijn overgang van onderneming moet worden uitgelegd: ziet het artikel wel op een incorporatiebeding, of geldt daar de hoofdregel van artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming voor? Beltzer denkt dat artikel 3 lid 3 richtlijn overgang van onderneming zo moet worden gelezen dat de bepaling ziet op elke overgang van arbeidsvoorwaarden die collectief zijn gevormd ongeacht welke juridische status deze hebben. Ten slotte wijst Beltzer op de vrijheid van ondernemen en op het feit dat een afweging tussen werknemersbescherming en vrijheid van ondernemen niet uit de preambule van de richtlijn overgang van onderneming zou kunnen worden afgeleid.

Als een cao niet uit hoofde van een incorporatiebeding krachtens 7:663 BW overgaat naar de verkrijger wordt teruggevallen op artikel 14a Wet Cao en 2a Wet Avv.