3.1 Opzet van hoofdstuk 3

In dit Hoofdstuk 3 ga ik nader in op art. 2:11 BW. In par. 3.2 schets ik kort de geschiedenis van art. 2:11 BW. Vervolgens geef ik in par. 3.3 een aantal kwalificaties van dit wetsartikel. In par. 3.3.1 vermeld ik kwalificaties van art. 2:11 BW in literatuur en rechtspraak. Daarna ga ik nader in op de kwalificatie van art. 2:11 BW als “wettelijke vorm van doorbraak” (par. 3.3.2). Het doel en de strekking van art. 2:11 BW komen aan de orde in par. 3.4 en par. 3.5.

In par. 3.6 besteed ik aandacht aan – wat ik gemakshalve aanduid als – “de werking” van art. 2:11 BW. Allereerst komen aan de orde de dwingendrechtelijke werking van art. 2:11 BW (par. 3.6.1) en de mogelijkheid om dit artikel op vrijwillige basis toe te passen (par. 3.6.2). In par. 3.6.3 geef ik de werking van art. 2:11 BW weer. In art. 3.6.4 wijs ik op het feit dat art. 2:11 BW geen (zelfstandige) aansprakelijkheidsnorm bevat. In par. 3.6.5 sta ik stil bij de quasi- afgeleide aansprakelijkheid van art. 2:11 BW.

In par. 3.7 behandel ik de vraag of een schuldeiser eerst de bestuurde rechtspersoon (par. 3.7.1), dan wel eerst de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder (par. 3.7.2) dient aan te spreken, alvorens zich te kunnen wenden tot de tweedegraads bestuurder(s). Art. 2:11 BW spreekt over “hoofdelijkheid”. In par. 3.8 stel ik dat begrip en de daarmee samenhangende begrippen “draagplicht” (par. 3.8.2) en “regres” (par. 3.8.3) aan de orde.

Indien art. 2:11 BW van toepassing is, dan komt de bestuurdersaansprakelijkheid die rust op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder in beginsel tevens (hoofdelijk) te rusten op de tweedegraads bestuurder(s).1 Een eiser (de bestuurde rechtspersoon en/of een derde) kan derhalve zijn aanspraak eveneens tot elk van de tweedegraads bestuurders richten.2 Art. 2:11 BW bepaalt niets omtrent disculpatie of schulduitsluiting. De vraag rijst dan ook of (mede gelet op het feit dat sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid) een tweedegraads bestuurder zich kan disculperen ingeval de eerstegraads bestuurder zichzelf niet kan disculperen. Bestaat die disculpatiemogelijkheid en slaagt een beroep op die disculpatiemogelijkheid, dan is de betreffende bestuurder niet aansprakelijk. Een logische gedachte is dat – indien voor de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder disculpatiemogelijkheden gelden – die mogelijkheden eveneens (dienen te) gelden voor de tweedegraads bestuurders.3 Voor beide soorten bestuurders geldt namelijk dezelfde grondslag voor aansprakelijkheid. Hoewel art. 2:11 BW zelf geen disculpatiegronden bevat, is mijns inziens geen sprake van een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder. In par. 3.9.1 ga ik hierop nader in. In par. 3.9.1.1 maak ik een aantal algemene opmerkingen over disculpatie om vervolgens in par. 3.9.1.2 kort aandacht te besteden aan de wettekst en de wetsgeschiedenis. Na een enkele opmerking in par. 3.9.1.3 over disculpatie door de eerstegraads bestuurder, treft de lezer in par. 3.9.1.4 mijn visie inzake de disculpatiemogelijkheden voor tweedegraads bestuurders aan.

In sommige gevallen kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen (art. 6:109 BW). Een speciale matigingsbevoegdheid is opgenomen in artt. 2:138/248 lid 4 BW voor de situatie waarin de aansprakelijkheid voor het boedeltekort tot onbillijke gevolgen leidt.4 Ook deze matigingsbevoegdheid stel ik aan de orde (par. 3.9.2). Vervolgens sta ik in par. 3.9.3 stil bij de vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op het bepaalde in artt. 2:138/ 248 lid 9 BW. Aldaar is een speciale regeling (de “quasi-Pauliana”) opgenomen voor de situatie waarin een bestuurder op grond van het betreffende artikel aansprakelijk is, maar niet in staat is tot betaling van zijn schuld ter zake. De curator kan alsdan bepaalde onverplicht verrichte rechtshandelingen vernietigen.

Door de plaatsing van art. 2:11 BW in de Algemene bepalingen (Titel 1) van Boek 2 BW (Rechtspersonen) ziet dit artikel in beginsel op alle onder het bereik van dat Boek vallende rechtspersonen, derhalve niet slechts op naamloze en besloten vennootschappen.5 Niettemin wordt in dit onderzoek met name ingegaan op naamloze en besloten vennootschappen. Reden daarvoor is het feit dat in de praktijk deze rechtspersonen het vaakst optreden als bestuurders.6 Er bestaan uitzonderingen op voormelde regel dat art. 2:11 BW in beginsel van toepassing is op alle in Boek 2 vermelde rechtspersonen. In par. 3.10 sta ik bij die uitzonderingen stil.

In de wet wordt niet bepaald dat de artikelen van Titel 1 Boek 2 BW uitsluitend gelden voor de rechtspersonen die genoemd worden in art. 2:3 BW. De algemene bepalingen van Boek 2 BW zijn in beginsel ook van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen met een Europeesrechtelijke basis, mits deze rechtspersonen hun zetel in Nederland hebben.Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nrs. 1 en 140. Ik wijs in dit kader op art. 10:118 BW. Dat artikel bepaalt dat een corporatie (als bedoeld in art. 10:117 BW) die ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Art. 10:119 BW bepaalt vervolgens dat het op een corporatie toepasselijke recht naast de oprichting onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid beheerst en het inwendig bestel van de corporatie met alle daarmee verband houdende onderwerpen. Bij de onderhavige rechtspersonen gaat het om de Societas Europaea (SE) (die rechtspersoonlijkheid bezit blijkens art. 1 lid 3 SE-Verordening), de Societas cooperativa Europaea (SCE) (die rechtspersoonlijkheid bezit blijkens art. 1 lid 5 SCE-Verordening) en het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) (dat rechtspersoonlijkheid bezit blijkens art. 1 lid 3 EESV-Verordening jo. art. 3 lid 1 Uitvoeringswet EESV).7 In par. 3.10.4 komen deze rechtsfiguren aan de orde, een en ander voor zover dat van belang is in verband met art. 2:11 BW.

In de afsluitende paragraaf (par. 3.11) ga ik in op de verhouding tussen art. 2:11 BW en personenvennootschappen. In par. 3.11.2 sta ik stil bij de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de rechtspersoon die optreedt als bestuurder van een maat/vennoot. In par. 3.11.3 besteed ik aandacht aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de situatie waarin een personenvennootschap bestuurder is van een rechtspersoon.