4.2.2.1.3 Waaraan eigendoms- en bezitsrechten kunnen worden verbonden

De in art. 13ter, onderdeel a Btw-uitvoeringsverordening gestelde eis dat aan het (bepaalde gedeelte van het) aardoppervlak eigendoms- of bezitsrechten verbonden moeten kunnen worden is net als de welbepaaldheidseis (zie paragraaf 4.2.2.1.2) ontleend aan de conclusie van A-G Kokott in de zaak FML.1 En net als de welbepaaldheidseis acht ik ook deze eis overbodig. Het is juist dat een vastgoedtransactie veronderstelt dat aan het object van de transactie eigendoms- of bezitsrechten verbonden kunnen worden. Maar dit betekent niet dat (een afgebakend gedeelte van) het aardoppervlak pas onroerend wordt indien hieraan op grond van het (inter)nationale recht eigendoms- of bezitsrechten verbonden kunnen worden. Ik zie niet in waarom het aardoppervlak onder de internationale wateren – waaraan op grond van het internationale recht geen eigendomsrechten of bezitsrechten verbonden kunnen worden – niet onroerend zou zijn en het aardoppervlak onder de territoriale wateren wel.2

Naar mijn mening is het zuiverder om net als in de Nederlandse definitie van het begrip ‘onroerende zaak’ in art. 3:3 lid 1 BW (een bepaald gedeelte van) het aardoppervlak zonder meer als onroerend aan te merken, ongeacht of hieraan (nationale) eigendoms- of bezitsrechten verbonden kunnen worden. Omdat het Hof van Justitie de door A-G Kokott voorgestelde aanvullende eis (tot op heden) niet heeft overgenomen, is in zoverre geen sprake van codificatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Toch drijft deze aanvullende eis geen wig tussen de Btw-uitvoeringsverordening en de (uitleg van de) Btw-richtlijn (door het Hof van Justitie). Zoals hiervoor is opgemerkt, veronderstelt een vastgoedtransactie dat aan het (bepaald gedeelte van het) aardoppervlak eigendoms- of bezitsrechten verbonden kunnen worden. Om die reden zal deze aanvullende eis in art. 13ter Btw-uitvoeringsverordening niet tot een verschillende uitkomst (en dus tot strijd met de Btw-richtlijn) leiden.