Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/2.2.3
2.2.3 Reputatietoets
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268432:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
De vvgb-plicht geldt voor de verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming in een afwikkelonderneming, bank (de vvgb wordt in dat geval verleend door de ECB, zie hierna), beheerder van een icbe, beleggingsonderneming, entiteit voor risico-acceptatie, premiepensioeninstelling, verzekeraar, betaalinstelling en elektronischgeldinstelling en in een centrale tegenpartij (zie art. 3:95, 3:99 en 3:100, eerste lid, onder a Wft en art. 31, eerste en tweede lid en art. 32, eerste lid, onder a van de EMIR-Verordening). Voor gekwalificeerde deelnemingen in een marktexploitant geldt eveneens een vvgb-plicht, maar geen reputatietoets (art. 5:32d Wft en de Beleidslijn verklaringen van geen bezwaar gekwalificeerde deelneming in een marktexploitant ex art. 5:32d Wft). De reputatietoets ziet op de aanvrager van de vvgb en indien dit een rechtspersoon is, wat meestal het geval zal zijn, op de personen die de gekwalificeerde deelneming houdende rechtspersoon vertegenwoordigen en het beleid van een financiële onderneming zouden of zouden kunnen bepalen of mede bepalen (Stb. 2006/519, p. 93). Zie ook Hoofdstuk 1, par. 1.10.6 en par. 2.2.1.
Richtlijn nr. 2007/44/EG van 5 september 2007 (Antonveneta-Richtlijn) bepaalt in Overweging (8) dat “het criterium reputatie van de kandidaat-verwerver inhoudt dat wordt nagegaan of er twijfel bestaat over de integriteit en vakbekwaamheid van de kandidaat-verwerver en of deze twijfel gerechtvaardigd is. Dergelijke twijfel kan bijvoorbeeld ontstaan op grond van commerciële praktijken in het verleden.” Naast integriteit maakt dus ook “vakbekwaamheid” onderdeel uit van de reputatietoets. De Nederlandse wetgever heeft de reputatietoets echter uitsluitend geïmplementeerd als een betrouwbaarheidstoets, om aan te sluiten bij de gangbare terminologie van de Wft (Kamerstukken II 2010/11, 32 292, nr. 10, p. 4). Zie hierover ook C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Implementatie Antonveneta-richtlijn eindelijk een feit’, Ondernemingsrecht 2011/49, afl. 6, p. 242-247.
Zie Hoofdstuk 3, sectie 10 van de Gemeenschappelijke Richtsnoeren. De Richtsnoeren zijn van toepassingen bij de beoordelingen van verwervingen of vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen op basis van de CRD IV/CRR, de Richtlijn Solvabiliteit II, de EMIR-Verordening of MiFID II.
Zie art. 1.1 Beleidsregel Geschiktheid: De beoordeling van de reputatie is een andere toets dan de geschiktheidstoets als bedoeld in deze beleidsregel en ziet op een andere doelgroep.
Art. 3:100, eerste lid, onder b Wft, aangepast bij de Tweede nota van wijziging bij de Wijzigingswet Financiële Markten 2018, Kamerstukken II, 2017/18, 34 859, nr. 8.
Ook Jennen en Brinkman hebben diverse kanttekeningen geplaatst bij de reputatietoets, zie B.C.G. Jennen, ‘De voorafgaande toetsing van aandeelhouders van financiële ondernemingen’, Ondernemingsrecht 2018/131, afl. 17, p. 743-754 en D.M. Brinkman, ‘De vvgb, reputatie en Joint Guidelines: een kort overzicht’, FR 2019, afl. 3, p. 129-135.
Met de inwerkintreding van de Herstelwet financiële markten 2020 op 15 oktober 2020 is het woord “mede” uit de wettekst geschrapt (zie Stb. 2020, 380 en Kamerstukken II, 35 440, nr. 3, p. 10-11).
Zie de betreffende artikelen in de Antonveneta-Richtlijn en bijvoorbeeld art. 59, eerste lid onder a en b van de Richtlijn Solvabiliteit II en art. 23, eerste lid onder a en b CRD IV.
Zie ook art. 26, tweede lid, CRD IV, art. 10, derde lid MiFID II en het hierna te bespreken consultatiedocument van EIOPA (Consultation Paper on the Opinion on the 2020 review of Solvency II van 15 oktober 2019, EIOPA-BoS-19/465).
Naast de betrouwbaarheids- en geschiktheidstoets bevat de Nederlandse wetgeving een derde toets: de reputatietoets. Deze toets is relatief recent in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd en betreft een uitbreiding van de aloude betrouwbaarheidstoets voor houders van een gekwalificeerde deelneming in bepaalde financiële ondernemingen, welke toets wordt uitgevoerd in het kader van de benodigde verklaring van geen bezwaar.1 Het uit de Europese regelgeving afkomstige begrip reputatie (reputation) omvat echter meer dan alleen een toets op betrouwbaarheid. Reputatie valt uiteen in integriteit, vergelijkbaar met het Nederlandse begrip betrouwbaarheid, en professionele bekwaamheid (“vakbekwaamheid”). Deze vakbekwaamheid ziet op het verwerven en besturen van deelnemingen (“bestuursbekwaamheid”) en bekwaamheid op het gebied van de financiële activiteiten van de onderneming (“technische bekwaamheid”). Zie hiervoor de overwegingen bij de Antonveneta-Richtlijn2 en de Gemeenschappelijke richtsnoeren inzake de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen in de financiële sector van 20 december 2016.3
De toets op vakbekwaamheid is daarmee een andere dan de geschiktheidstoets. De Beleidsregel Geschiktheid is dan ook niet van toepassing.4 Mocht het echter zo zijn dat houders van de gekwalificeerde deelneming (feitelijk) het dagelijks beleid bepalen bij de financiële (dochter-)onderneming, dan zijn op hen uiteraard, naast de betrouwbaarheidseisen, ook de geschiktheidseisen van toepassing.
Met de Wijzigingswet Financiële Markten 2018 is het onderdeel vakbekwaamheid uit de reputatietoets, zonder nadere toelichting, toegevoegd in art. 3:100, eerste lid onder b Wft.5 Hoewel hiermee tegemoet werd gekomen aan een richtlijnconforme implementatie, kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de formulering en plaatsing van de reputatietoets in de wet.6 Art. 3:100, eerste lid, onder b Wft bepaalde dat DNB de vvgb verleent tenzij “de aanvrager, mede gelet op zijn reputatie, niet geschikt is”. Het gebruik van het woord “mede” kon verwarring wekken, nu niet duidelijk is welke andere aspecten dan de reputatie in de beoordeling zouden moeten worden betrokken. Bovendien beoogt de Europese regelgeving op dit punt maximum-harmonisatie, zodat een Nederlandse uitbreiding van de toets niet is toegestaan.7 Inmiddels is de wetgeving op dit punt aangepast. Verwarrend blijft echter de term “geschikt”. Bedoeld is immers niet de (bekende) geschiktheidstoets. Daarnaast was plaatsing in art. 3:100, eerste lid onder a een logischer keuze geweest, om zo onderscheid te maken tussen de eisen gesteld aan de kandidaat-verwerver (onderdeel a) en de eisen die worden gesteld aan de dagelijks beleidsbepalers van de doelvennootschap (onderdeel b). Dit zou in lijn zijn met de systematiek zoals deze in de Europese regelgeving wordt gevolgd.8
Houders van een gekwalificeerde deelneming dienen doorlopend aan de betrouwbaarheidseisen te voldoen (art. 3:99, eerste lid Wft). Voor de reputatie-eis geldt dit niet. Dit lijkt in strijd met de systematiek van de Wft, waarin toetredingsvoorwaarden ook na de verkregen goedkeuring of vergunning van toepassing blijven. Ook wanneer een houder van een vvgb na aanvankelijke goedkeuring zijn invloed op zodanige wijze aanwendt dat dit schadelijk is voor de integere en prudente bedrijfsvoering van de instelling, zou de toezichthouder hiertegen moeten kunnen optreden.9 Ook dit punt zou daarom aanpassing verdienen.